El poder de policía del Estado en la crisis sanitaria global

Por Dr. Pascual E. Alferillo

1. Introducción [arriba] 

La crisis sanitaria global que se encuentra en pleno desarrollo abre nuevamente el debate de muchos temas que habían quedado relegados en el arcón de los recuerdos, porque tocó vivir tiempos con una estabilidad socio económica y cultural normal, con los altibajos propios de la vida cotidiana.

Pero, una crisis severa de cualquier naturaleza, despierta automáticamente planteos relacionados con el alcance del actuar del Estado cuando interviene para paliar los efectos de los problemas generados por el fenómeno extraordinario e imprevisible que desequilibra en funcionamiento de las estructuras sociales y afecta las relaciones entre los componentes de la sociedad.

La experiencia acumulada en años permite, ab initio, aseverar como premisa que la dimensión de la crisis que se presenta en cada caso, tiene la virtualidad de marcar el límite del accionar paliativo del Estado.

Para precisar ello, en la vicisitud actual, será menester recorrer el fundamento del poder de policía del Estado y la naturaleza del ataque sanitario sobre la sociedad global que esta in fiere.

2. Poder de Policía [arriba] 

2.1. Concepto

La doctrina autoral nacional, cuando pretendió definir el concepto de “policía”, encontró que debía realizarlo desde la conceptualización misma, por cuanto la ley constitucional no había previsto en su normativa esta facultad del Estado.

En este sentido, Bielsa manifestó que el concepto de “policía”, en su acepción más amplia, significa ejercicio de poder público sobre los hombres y cosas. En cambio, en su concepto más restringido, designa el conjunto de servicios organizados por la administración pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física, y aún moral, de las personas mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas. Mas precisamente, especifica el autor “la policía administrativa es la acción directiva que el Estado realiza para proteger, preventiva y represivamente la integridad física de las personas y de las cosas, en el orden moral y de la economía publica en lo que pueda afectar inmediatamente a las primeras”[1].

Por su parte, el estudioso alemán Mayer, citado por Canasi, expresa que “la policía es una especie particular de la actividad administrativa; el poder de policía es la manifestación del poder público propio de tal actividad”[2].

Esta distinción fue adaptada a nuestra dogmática normativa por Altamira, quien afirma que la “policía” es una función o tarea netamente administrativa, y “poder de policía” es una función legal. En sus palabras, “la policía es función administrativa y se nutre en la ley y en el reglamento; el poder de policía o derecho de policía es función legislativa, se objetiva y realiza en el Código de Faltas o derecho administrativo y en el poder disciplinario de naturaleza jurídico normal”[3].

En función de estos precedentes Canasi manifestó que “la policía no es hoy en día una función pública independiente; es sencillamente, un sector determinado de la actividad de la Administración Pública, a saber, la actividad de la autoridad en el terreno de la actividad interior que impone coactivamente a la libertad natural de la persona y a la propiedad del ciudadano las restricciones necesarias para lograr el mantenimiento del Derecho, de la seguridad y del orden público”[4].

Por su parte, Dromi conceptualiza las figuras en análisis desde la tesis amplia cuando expresa: “El Poder de Policía es la parte de la función legislativa, que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales, reconocidos expresa o implícitamente por la constitución; extendiéndose hasta donde la promoción del bienestar general lo haga conveniente o necesario dentro de los límites constitucionales (art. 19 y 28, Constitución Nacional). El poder de la policía se manifiesta a través de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, siendo su objeto más amplio que la policía, pues versa sobre la limitación de los derechos reconocidos a fin de promover el bienestar general”[5].

Vázquez, en un estudio realizado en la década de los cincuenta, conceptualizaba, siguiendo la doctrina de los tribunales, que “el poder de Policía del Estado es la potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armonía de todos, de establecer reglas de buena conducta, calculadas para evitar conflictos y de establecer normas tendientes a proteger la vida, la propiedad y la salud de los habitantes y del pueblo en general. El Poder de Policía, que significa al mismo tiempo, un poder y función de gobierno, un sistema de reglas y una nueva organización administrativa y coercitiva, busca y promueve el bienestar público y actúa como restricción y compulsión”[6].

Como se infiere de las transcripciones del pensamiento de los autores el “Poder de Policía” es concebido como aquella potestad y función que tienen las autoridades constituidas por la Ley básica del Estado (Constitución Nacional, Tratados Internacionales, Constituciones provinciales y Cartas orgánicas municipales) para dictar o crear normas reglamentarias de la libertad, propiedad y conducta de los individuos que la componen, tendientes a la obtención de los fines generales y especiales que se ha propuesto sostener como sociedad organizada.[7]

2.2. El “Poder de Policía” como elemento integrante de la soberanía

2.2.1. Sociedad y Derecho

El hombre como ente está compuesto en su esencia por una parte material, finita y natural (animal racional) y por un componente espiritual, eterno y trascendente. A partir de ello, su existencia en soledad no le permite más que un desarrollo parcial de sus capacidades y están referidas a su evolución con relación a la naturaleza. Es decir, solo puede llegar a evolucionar en la satisfacción de sus necesidades fisiológicas propias no de relación ni en las culturales.

Es a partir de la convivencia con otros seres humanos que se inicia el verdadero y completo desarrollo de sus potencialidades; el hombre transita con los otros hombres el camino hacia su plenitud humana solamente en sociedad.

Por esta fundamentación pragmática los distintos autores que han tratado el tema coinciden en calificar al hombre como un ser con sociabilidad innata, emergente de su propia naturaleza. Sin ella, no existiría como tal porque se vería impedido de su proyección histórica dado que para subsistir como especie racional no basta la mera reproducción animal, sino que es necesario el complemento cultural para su desarrollo como ser humano. Ontológicamente, señala Vidal, “la naturaleza del hombre aparece necesitada de complemento; el hombre requiere para llegar a ser plenamente humano la unión íntima con la sociedad”[8].

En esta línea de pensamiento, Maritain precisa que “la personalidad es un todo, pero no es un todo cerrado, es un todo abierto, no es un pequeño dios sin puertas ni ventanas como la mónada de Leibnitz, o un ídolo que no ve, no oye, no habla. Tiende por naturaleza a la vida social y a la comunión. Ello es así, no solamente a causa de las necesidades e indigencias de la naturaleza humana, en razón de las cuales cada uno tiene necesidad de los otros para su vida material, intelectual y moral sino, asimismo, a causa de la generosidad radical inscripta en el ser mismo de la persona, a causa de esa apertura a las comunicaciones de la inteligencia y el amor, propias del espíritu, y que exige que se entre en relación con otras personas”[9].

Por ello, completa su pensamiento el autor citado afirmando que “la sociedad se forma como una cosa exigida por la naturaleza, y (porque esa naturaleza es la naturaleza humana), como una obra cumplida por un trabajo de razón y voluntad, y libremente consentida. El hombre es un animal político, es decir, que la persona humana reclama la vida política, la vida en sociedad, no solamente con respecto a la sociedad familiar, sino con respecto a la sociedad civil[10]”.

Ahora bien, cada hombre integrante de esa comunidad tiene una serie de especulaciones y necesidades que hacen a la expansión de su propia esfera de interés, por lo cual la organización social deberá, para ser tal, conciliar todas las aspiraciones individuales para conformar su voluntad. Por cuanto toda forma asociativa tiene fin propio independiente de sus componentes.

Es en este punto donde es menester resaltar el protagonismo de las normas reguladoras de las conductas de los miembros que participan de la sociedad. Sin esos preceptos que organicen el comportamiento de los individuos en la unidad organizativa, por elemental que ellos fueran, no existiría comunidad de intereses, ni orden social. Por ello, los seres humanos tienen necesidad natural de recurrir a las formas asociativas para su desarrollo, pero a su vez, estas organizaciones limitan o se contraponen con la libertad individual en procura de obtener sus propias metas.

La sociedad, sin suscribir ninguna teoría que las justifique, no es la sumatoria de las libertades individuales, sino por el contrario, el concepto mismo de organización social (familia, club, estado, etc.) impone la idea de límite. Es un requisito sine que non para su constitución. El hombre, como ser social, es un ente limitado. Por ello no existe ni puede existir tesis que sustente la libertad plena del individuo cuando convive organizadamente con sus semejantes.

Esta limitación de la libertad individual por la sociedad es lógica, forma parte de la esencia humana por cuanto al hombre no nació ni nunca fue absolutamente libre, siempre como ser material finito y dependiente tuvo limitaciones; primero naturales y luego sociales.

Los entes sociales en sus distintos tipos siempre debieron recurrir para darse un orden organizativo a la creación de normas destinadas a regir las conductas en sus interferencias intersubjetivas. Es decir, al Derecho.

Tanto es así, que autores adherentes a las ideas anarquistas, como Reas, han debido sostener que “el anarquismo significa literalmente una sociedad sin arkhos, es decir, sin gobernantes. No significa una sociedad sin ley y por ello no significa tampoco sociedad sin orden. El anarquista acepta el contrato social, pero interpreta ese contrato en un modo particular, que según él es el modo más justificado por la razón[11]”. Por ello, la creencia de que cualquier sociedad humana, en el nivel de organización en que se encontrare, pueda existir fundamentada en que cada hombre hiciera lo que su conciencia le dicte como bueno en cada circunstancia particular, es una quimera muy alejada de la realidad para tomarse en serio. Semejante sociedad no sería, como dice Read “una sociedad sin orden”, sino la negación misma de la sociedad en sí.

Por ello, para completar la organización, se debió determinar a los detentadores del poder del resto de los integrantes del grupo, o sea, a los destinatarios del poder.[12]

Para llegar a esta conclusión Ekmekdjian ilustra que “el poder ha existido desde el comienzo mismo de la humanidad. Cuando el hombre comenzó a reunirse con sus semejantes, para vencer a la naturaleza, para protegerse de los ataques, para luchar, para trabajar, etcétera. Tuvo que dejar a un lado la libertad absoluta que gozaba y, voluntariamente o por la fuerza, comenzó a integrarse en grupos, primero pequeños y luego más numerosos. Contemporáneamente con este hecho social aparecieron los líderes de esos grupos, elegidos de distintas formas, más o menos racionales, que tuvieron como principal función la de dirigir las acciones de los restantes integrantes”[13].

Va de suyo, que la noción de Derecho y la de ejercicio del poder es más elemental en la medida que la sociedad sea más rudimentaria. Por ello, han constituido hitos trascendentales en esta evolución la transformación de norma oral a escrita, de costumbre a ley, de la regla “ojo por ojo diente por diente” a la aplicación monopólica de la coacción por el Estado, etcétera.

En éste proceso de evolución institucional, el Estado ocupa el último peldaño de perfección. Es la más acabada organización social de los hombres, que se conforma de su aspecto material con población y territorio; y en su faceta formal, bajo un sistema normativo que es la estructura donde se asienta y sostiene.

En este sentido, Bielsa conceptualiza al Estado como “la organización jurídica de la Nación, en cuanto es esta una entidad concreta, material, compuesta de personas y territorios (…) es el órgano jurídico de la sociedad (delimitada ésta por la estructura jurídica del mismo Estado); en otros términos, es la sociedad jurídicamente organizada. Por eso, la idea de Estado se expresa como un sistema compuesto por normas de derecho establecidas para asegurar las funciones, existencia y progreso de la sociedad”[14].

Por su parte, Diez define al Estado con una visión influida por la sociología, diciendo que es un substrato social estructurado en forma de corporación, cuya actividad se realiza en interés de la comunidad que lo integra. Es decir, “como fenómeno social debe considerar la asociación de individuos que ocupa el territorio y que, en forma organizada y estable, tiende a un fin común”[15].

En cambio, Canasi resalta el aspecto formal cuando enseña que “el Estado es una sociedad jurídicamente o legalmente organizada, es decir, ordenada y organizada en derecho. Responde al principio universal de solidaridad y de la asociación. Tiene por objeto satisfacer el fin humano del hombre, y requiere para ello el concurso de la fuerza y la distribución de la competencia, según la aptitud de cada uno, y elimina la lucha entre los individuos, propendiendo así al bien común, contra la fuerza externa y mantiene el orden interno (…). El Estado se caracteriza como poder jurídico, es el órgano jurídico de la sociedad”[16].

En esta misma tesitura, Dromi sintetiza la posición expresando que “el Estado es la perfecta organización jurídico política de la comunidad que procura el bien común”[17].

De los conceptos vertidos se colige que el Estado es una compleja organización compuesta por:

a) elementos: población (nación para algunos autores) y territorio;

b) fines: en general se acepta al “bien común” como propósito del Estado y;

c) por un atributo esencial: el “poder” que es una cualidad propia de su razón de ser.

Esta propiedad ínsita en su formación ofrece tres grandes aspectos para el análisis:

1.) de dónde le viene o cuál es su génesis,

2.) qué le permite realizar y,

3.) a través de qué instrumentos se ejerce.

En nuestra búsqueda intentaremos introducirnos a conocer el segundo y tercer aspecto del atributo que tiene el Estado para comparar finalmente el comportamiento de la figura de la desregulación.

2.2.2. Poder estatal y derecho

A poco de investigar en la Ciencia Política el concepto liminar de poder, el mismo es definido como “la facultad de que tiene uno o un grupo de personas de obligar a otras a realizar una conducta. Si dicho poder no precisa de la ayuda de otro para imponerse llamase dominante, y el propio del Estado”[18]. En igual sentido, se pronuncia Ekmekdjian cuando señala que “en un concepto amplio es la capacidad de determinar la conducta de otros”[19].

A partir de esta idea se infiere que, en toda forma de organización social, cualquiera sea su nivel de juridicidad, está presente el “poder” que faculta a quienes lo detenten para delimitar los comportamientos de los demás individuos pertenecientes al grupo.

El Estado, clasificado como sociedad política perfecta, no escapa a este axioma, sino por el contrario, el poder, más que un elemento componente, es una cualidad esencial, ínsita, de su razón de ser. Sin él sería inexistente, no se puede concebir al Estado sin capacidad para conducir el comportamiento de su población en la búsqueda del fin común autopropuesto por esa sociedad. El poder es premisa y requisito sine qua non para obtener el orden social.

La posibilidad que tiene una o un conjunto de personas de imponer su voluntad para que las demás tengan un determinado comportamiento encuentra distintos limites, en primer lugar, la libertad de los individuos sometidos a la voluntad ajena. De allí que el concepto de poder y libertad individual sean inversamente proporcionales y se encuentren enfrentados en una puja social, económica y política de difícil equilibrio, que ha motorizado la elaboración de más de una teoría para su justificación; y su fijación en la construcción del Estado nacional democrático tal cual hoy se conoce, ha generado más de un conflicto armado (guerras civiles, golpes contra las autoridades constitucionales, etc.).

El segundo limite, está constituido por el poder que tenga otra persona o grupo de imponer, a su vez, su voluntad. En este grupo aparece un nuevo choque de intereses, en la terminología y concepto de Ihering, que si es el resuelto por otro individuo o grupo de personas estaremos en presencia de un poder de mayor jerarquía que el de los intervinientes en el conflicto. Y así sucesivamente hasta encontrar el poder soberano, clasificado –ab initio- de este modo en razón de no estar subordinado a otro.

Este poder soberano es facultad propia y exclusiva de la más perfecta organización política, el Estado.

Con precisión de maestro, Diez enseña que “el concepto de soberanía implica el de superioridad, vale decir, preeminencia jerarquía, lo que equivale al derecho de dar órdenes y al deber de obedecerlas. Es soberano un poder que esta supra ordenado respecto de los demás. Por ellos se ha dicho que es soberanía, la superioridad absoluta de un poder del Estado con relación a todos los demás poderes del mismo. En consecuencia, puede decirse que existe una soberanía interna. La llamada soberanía externa es la independencia del Estado 18”[20].

La idea de diferenciar claramente entre la soberanía externa e interna es expuesta por Lloyd, para quien “la soberanía, es un desarrollo moderno, posee realmente dos aspectos distintos, uno interno y otro externo. Su aspecto interno, es el legislador nacional supremo. En su aspecto externo, por otra parte, la situación es mucho más similar a la de un monarca absoluto bajo un sistema consuetudinario de derecho, que no aspira tanto al poder para cambiar la ley, sino a la libertad total de acción para actuar según su voluntad o deseos puedan dirigir”.

Referenciado comparativamente estos conceptos con la clásica definición de Estado como “la nación jurídicamente organizada y políticamente libre” se infiere que el primer aspecto pertenece a la soberanía interior y, el segundo, a la exterior.

La primera faceta está destinada a la organización de la estructura jurídica del Estado y a la sanción de sus leyes de comportamiento. En cambio, la segunda es de posicionamiento político con sus pares, que implica las relaciones de respeto y cooperación entre los Estados y, en su caso, la defensa de su integridad.

Por ello, en la ciencia política moderna la idea de soberanía se asocia con el poder supremo de hacer leyes más que con la autoridad suprema, por cuanto quien puede dictar la ley y sostenerla en su vigencia, es soberano.[21]

En el Estado moderno, concebido básicamente como organización jurídica, el atributo del poder para manifestarse adquiere necesariamente forma de derecho. Así, en primer lugar, encontramos al Poder Constituyente originario que ejerciendo la soberanía del pueblo decide a través de la norma constitucional, cuáles serán los principios básicos de su organización social, cuál será la forma de gobierno adoptada y las autoridades que tendrán bajo su responsabilidad el ejercicio de las tres funciones básicas del poder: legislar, ejecutar y jurisdiccionales.

En este punto es oportuno señalar la sabiduría de Alberdi cuando indicaba que la Constitución en sí misma no es más que la organización del gobierno considerado en los sujetos y cosas sobre que ha de recaer su acción, en la manera cómo ha de ser elegido, en los medios o facultades que ha de disponer y en las limitaciones que ha de respetar.[22]

Ahora bien, recordando que el “Poder de Policía” es aquella potestad que tienen las autoridades constituidas por la ley básica del Estado para dictar o crear normas reglamentarias de la libertad y propiedad tendientes al fin último que se ha propuesto sostener como sociedad, podemos decir, que dicha función es parte integrante de la soberanía del Estado. Es la soberanía interior la cual se diferencia de la exterior porque es el poder que tiene el Estado para ser políticamente libre de otros Estados.

Sin embargo, es dable observar que la facultad de dictar las normas no nació cuando se estructuró jurídicamente el Estado, sino por el contrario, es una capacidad que tienen los distintos grupos humanos aún en el nivel más primitivo de organización. Los detenedores del poder real eran los que tenían la capacidad para sancionar las normas venida de ese “poder”, como capacidad decisional para imponer su cumplimiento.

La evolución de las comunidades hasta constituir el Estado como máxima expresión organizativa social con poder soberano, autoridades institucionales y monopolio para el ejercicio de la coacción autorizada para sostener que una vez dictada la norma básica –la “Constitución” – el Poder de Policía es ejercido por quienes han recibido la atribución de la magna ley. Es decir, por los órganos con capacidad para sancionar, promulgar y reglamentar las normas reguladoras de la libertad de los ciudadanos.

2.3. El “Poder de Policía” como instrumento de las ideologías

El poder atribuido al Estado precedentemente, ha sido analizado desde su aspecto formal y estático, observándoselo como cualidad esencial de su razón de ser que le permite un ejercicio sin subordinación de sus facultades para cumplir con el objeto propuesto por la sociedad. Pero a partir de esta conceptualización, cuando se observa la fenomenológica del poder desde el punto de vista de la dinámica que su ejercicio se presenta la problemática de conocer el contenido de las ideologías políticas que lo sustentan, las cuales en su mayoría parten de establecer la naturaleza misma del Estado para llegar a la justificación axiológica de sus actos.

En este punto es oportuno dejar establecido por los límites de estas reflexiones que no se pretende agotar esta riquísima temática, pero si se trata de dilucidar el funcionamiento del “Poder de Policía” en algunas de las principales tesis políticas elaboradas.

Para los ideólogos del liberalismo, nacidos a la luz del pensamiento de la revolución francesa, el rol que le cabe al Estado es el de “dejar hacer, dejar pasar”, lo cual implica la utilización de su capacidad de dictar normas de control de la acción individual en su mínima expresión. Estos autores conceptualizaban que el Estado debía ser un mero administrador de las capacidades individuales de los ciudadanos que en su plena libertad se desarrollarían y coordinarían dentro del Estado.

En este marco de ideas Mill sostuvo que “el comercio es un acto social. Todo el que se dedique a vender al público, mercancías de cualquier clase hace algo que afecta a los intereses de otras personas y de la sociedad en general; y, por consiguiente, su conducta cae dentro de la jurisdicción de la sociedad; de acuerdo a esto, se sostuvo en un tiempo que era deber de los gobiernos fijar los precios y regular los procesos de fabricación en todos los casos que se considerasen de importancia. Mas ahora se reconoce, no sin haber sostenido una larga lucha que la baratura y buena calidad quedan más eficazmente asegurada dejando a productores y vendedores completamente libres, sin otra limitación que la de una igual libertad por parte de los compradores para proveerse donde les plazca”[23].

En la misma línea de pensamiento Ludwig von Mises explica que “el liberalismo es una teoría que exclusivamente se interesa por la terrenal actuación del hombre. Procura, en última instancia, el progreso externo, el bienestar material de los humanos y, directamente, desde luego, no se ocupa de sus necesidades metafísicas, espirituales o internas. No promete al hombre felicidad y contento; simplemente la satisfacción de aquellos deseos que, a través del mundo externo, cabe atender”[24].

Finalmente, se expresa que “la propiedad privada constituye, pues, la base de toda actividad individual independiente; es el terreno fecundo donde germinan las semillas de la libertad, donde echa raíces la autonomía personal y donde todo progreso, tanto espiritual como material, se genera. Hay quienes aseguran que la institución constituye ineludible presupuesto para el desarrollo del individuo”[25].

El liberalismo entiende que el progreso económico de las naciones debe fundamentarse en la consolidación de un mercado sin intromisión del Estado, para que la movilidad de la oferta y demanda procuren de un modo natural y libre, el equilibrio de los precios. Es la aplicación en la teoría económica del principio del Estado liberal: “Laissez faire laissez passer”.

Pero, ese no intervencionismo estatal, sin lugar a duda, frenó el desarrollo de una participación activa del Estado en la prestación de los servicios básicos requeridos para el funcionamiento de su estructura.

Sin embargo, el fenómeno de la revolución industrial con la introducción masiva de máquinas para la producción de bienes y prestación de servicios crearon un sinnúmero de desequilibrios sociales, en los cuales la libertad pura no bastaba para morigerar las evidentes injusticias económicas que provocaron la conmoción social.

Los propios pensadores liberales, como Tocqueville, ante estos movimientos sociales marcaron su preocupación expresando que “el Estado se ve obligado a intervenir en las relaciones entre ricos industriales y los pobres obreros de manera que en las relaciones sociales debe también intervenir en la construcción de las grandes obras publicas cuya necesidad se hace sentir cada vez con mayor fuerza y pesa enormemente en la actividad económica del país[26]”.

Esta premonición de Tocqueville históricamente se vio absolutamente corroborada dentro del mundo occidental donde, como dice Miliband, “los países capitalistas avanzados poseen ahora un “sector público” que a menudo es muy grande a través del cual el Estado posee y administra una amplia gama de industrias y servicios que sobre todo, pero no exclusivamente pertenecen a la infraestructura y poseen una enorme importancia para su vida económica; y el estado desempeña también en todas las economías capitalistas un papel económico cada vez mayor a través de la regulación, control, coordinación, la planeación y si sucesivamente. Asimismo, el Estado, es como muchos, el cliente principal del “sector privado” y algunas de las industrias más importantes no podría sobrevivir en el sector privado sin las compras del Estado y sin los créditos, subsidios y beneficios que éste les dispensa[27]”.

Como es descrito por estos autores que coincide plenamente con el resto de la doctrina el intervencionismo en los países con economías capitalistas llegó a niveles superlativos; el Estado por sí o por medio de distintas formas empresariales participaba activamente en la producción y comercialización de bienes y servicios. Para conseguir ese fin debió ejercer a plenitud el poder de policía pues su actividad intervensionista abarcaba todas las facetas posibles, así no sólo era empresario, sino que determinaba las leyes laborales aplicables, comercializaba, establecía cupos de producción en determinados productos, subsidiaba precios., etc.

Este intervencionismo también se verifica en el mundo comunista donde se aspira teóricamente, según opinión de Johnson, a una sociedad donde no existirá Estado ni Derecho y el dominio sobre las personas sería sustituido por la administración de las cosas, sin explicar cómo se diferencia esta “administración” de lo que convencionalmente se entiende por Derecho[28].

Dentro de esta esfera ideológica Lenin fue más realista y aceptó que en el periodo inicial de la dictadura del proletariado exigiría la supresión de los capitalistas y otras clases explotadoras mediante la violencia. A este propósito sería necesario un Estado fuerte, aunque se tratarla de un Estado que se extinguiría gradualmente cuando se eliminará a los capitalistas y no hubiera necesidad de una fuerza coercitiva”[29].

Esta posición doctrinaria encontró consagración legislativa en la Constitución de Cuba donde el art. 16 reglamenta que “el Estado organiza, dirige y controla la actividad económica nacional de acuerdo con el Plan Único de Desarrollo Económico-Social, en cuya elaboración y ejecución participan activa y concientemente los trabajadores de todas las ramas de la economía y de las demás esferas de la vida social”. Como se infiere de su contenido el “Poder de Policía” del Estado, en el sistema comunista., es ejercido en su máxima expresión para la consecución de sus fines ideológicos más allá de negar paralelamente al propio Estado y al Derecho.[30]

En una llamativa investigación, Oromi Escalada demuestra que el fuerte intervencionismo estatal en la esfera de la acción de los individuos impera en el Estado moderno más allá de la idea política que le dé base cuando observa, luego de transcribir las medidas de acción económicas que proponía Engels en su manifiesto comunista que “todas estas medidas recomendadas por el comunismo han sido aplicadas en la Argentina”[31]. Es decir, en un Estado organizado bajo la concepción capitalista.

De retorno a esta última idea de formación del Estado se coincide al precisar que a partir de la crisis de los años 1930 se buscan soluciones intervencionistas para recomponer la desestabilización de los mercados. Pero, según García Cotarelo “el modelo final que quedaría a partir de 1.945 y se consolidaría en el decenio del 1950, llegando a su plenitud en el de 1960, fue el del Estado intervencionista, que regula el mercado por los más diversos motivos: evitación de la crisis, legislación antimonopolista, controles de precios, políticas de salarios, inversiones, ampliación de la base fiscal, etc.”[32].

En el Estado intervensionista que también se lo conoce con la denominación del “Estado de bienestar” o “Estado social” o “Welfare State”, la ley desarrolla un protagonismo especial en su formación y consolidación al punto de ser considerada por Reich un “instrumento de cambio”[33]. En igual sentido se pronuncia Preuss quien explica que “si consideramos el desarrollo legal de los dos siglos últimos y distinguimos entre el primer periodo de “derecho liberador” –el derecho que constituyo la autonomía privada de la voluntad de los individuos y que liberó la dinámica capitalista del mercado- y el segundo periodo de “derecho dominante y controlador” en el que la sociabilidad de los individuos y grupos se tenía que efectuar por medio de una regulación intervencionista y deliberada”[34].

El “Poder de Policía” como facultad del Estado para sancionar las leyes reglamentarias es utilizando como instrumento formal por las distintas ideologías políticas para diseñar, en primer lugar, la estructura y funcionamiento que poseerá el poder dentro del mismo Estado En segundo lugar, para dictar –a través de las instituciones democráticas que poseen capacidad legisferante- las normas que establecerán los límites a la libertad y propiedad de los individuos.

Va de suyo, que los límites de la libertad no serán iguales en la democracia constitucional que en el fascismo o en el sistema comunista. De igual modo dentro del Estado capitalista no es idéntico el límite impuesto por la doctrina del “dejar pasar dejar hacer” del liberalismo clásico que en el “Estado Bienestar”. Ello también acontece con el concepto de derecho de propiedad y sus 1imitaciones sociales.

Por cierto, la ortodoxia formal del Derecho se pone en dificultades profundas cuando el Estado debe enfrentar situaciones crisis dado que el intervencionismo de su actuación en el problema será guiado por las doctrinas que inspiren a sus gobernantes que brevemente se han referenciado up supra. A partir de ello, las soluciones que proponga el Estado en ejercicio de su “poder de policía” en la emergencia deberán ser definidas en normas jurídicas, las cuales en una situación de normalidad deberían superar el test de constitucionalidad y convencionalidad, pero ello sin duda puede flexibilizarse en algunas circunstancias atendiendo a la naturaleza del peligro que acecha a uno de los elementos estructurales del Estado.

3. El “poder de policía” del Estado en las emergencias [arriba] 

En los párrafos precedentes se abordó el tema del “poder de policía” del Estado en épocas normales, que permiten adoptar medidas de gobiernos que canalicen las conductas de sus ciudadanos conformes a los conflictos de interés que se vayan suscitando, los cuales tendrán las vicisitudes propias de cada tema sin llegar a comprometer la estabilidad de parte o de toda la sociedad.

Pero, sin embargo, la historia del Estado muestra que en innumerables oportunidades son acechados por peligros externos e internos que poner en riesgo el equilibrio socioeconómico y cultural de la población que lo integra llegando en algunas circunstancias a poner en riesgo su estructura institucional o, en algunos casos extremos, hasta su propia integridad.

Para comprender el problema y justificar normativamente las soluciones que se pueden dar en este proceso de crisis sanitaria global que esta in fieri, en pleno desarrollo, resulta relevante conocer cuál ha sido el pensamiento de la Corte de Justicia de la Nación porque es la interpretación señera que la sociedad dio en cada tiempo.

Antes de avanzar, se puede esbozar una breve clasificación de las emergencias por las cuales puede pasar o pasó el Estado Argentino. Así de nuestra observación y experiencia, se puede diferenciar por el origen:

a) externa, cuando el Estado se compromete en situaciones de guerra propia o como aliado.

b) de génesis interna, cuando la emergencia aparece dentro del marco territorial del Estado.

Estas últimas, pueden ser calificadas:

a) de origen económico producido por el desfinanciamiento del propio Estado o de particulares[35]; o, por situaciones que se presentan a un sector de la economía[36] en un determinado territorio.

b) De origen social cuando se vislumbra la emergencia de un sector de personas en estado de vulnerabilidad[37] y se debe dar respuestas perentorias soslayando hasta decisiones presupuestadas en las normas o, por cuestiones contractuales, como es el arrendamiento de vivienda[38], etc.

Esta brevísima clasificación tiene la intención de llamar la atención que la actual crisis sanitaria global provocada por un virus que tuvo su origen en un país asiático situado a muchos kilómetros de distancia, no tiene precedente y resulta de difícil prevención y curación por el desconocimiento científico actual de las características que la identifican y cuál es su vulnerabilidad para combatirla.

La característica principal de la emergencia es que es sanitaria proveniente del exterior del país que impone a la autoridad gubernamental que tiene el ejercicio del poder de policía a adoptar decisiones que pueden vulneran derecho de los particulares consagrados en la Constitucional Nacional y Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos, justamente para salvaguardar derechos liminares de los integrantes de la propia sociedad como es la salud y la vida. Este es el dilema, la disyuntiva, la opción a definir que tienen los detentadores del poder.

Por ello, más allá de pensar a priori que la vida de los hombres y la subsistencia de la raza humana es el bien prioritario a tutelar y que las medidas que con ese fin se tomen tienen justificación en la propia naturaleza de la agresión, es importante porque vivimos en un estado democrático conocer cuál fue en líneas generales el pensamiento de la doctrina judicial emitido por la Corte de Justicia de la Nación.

3.1. Fundamentos para dictar la normativa de emergencia

El derecho judicial argentino, reconoce una larga trayectoria en el tratamiento de situaciones de emergencia que reconoce, en la época contemporánea, con un fallo dictado en el año 1945 como consecuencia de la declaración de guerra contra Alemania y Japón (Decreto PEN N° 6945/45). Como se colige, una situación de guerra como esa y la vivida en el año 1978 y 1982, es de extrema gravedad que pone en juego la subsistencia misma del Estado.

En función de esa enseñanza primera, se fueron dando distintos pronunciamientos en los cuales se procuraba definir el fundamento o la ratio legi, para la declaración de la emergencia y a partir de ello, adoptar las medidas conducentes para paliar la misma.

Así, la Corte Federal dijo que “en tiempos de grave trastorno económico ­ social, el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica no es el comparativamente pequeño que deriva de una transitoria postergación de las más estrictas formas legales, sino el que sobrevendría si se las mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellas, que han sido pensadas para épocas de normalidad y sosiego suelen adolecer de patética ineficacia frente a la crisis. En un estado de emergencia lo que el derecho premiosamente exige es que, respecto de las limitaciones constitucionales, se ponga fin a ese estado, cuya prolongación representa, en sí misma, el mayor atentado contra la seguridad jurídico”[39].

Ello por cuanto, “si bien, en rigor, la emergencia no crea poderes inexistentes, ni disminuye las restricciones impuestas a los atribuidos anteriormente, permite encontrar una razón para ejercer aquellos existentes de modo tal que, ante acontecimientos extraordinarios, el ejercicio del poder de policía atribuido constitucionalmente al Congreso permita satisfacer las necesidades de una comunidad hondamente perturbada y que, en caso de no ser atendidas, comprometerían la paz social y el interés general cuya custodia constituye uno de los fines esenciales del Estado moderno”[40].

Todo ello, porque reconoce que “como principio, el Congreso está facultado por el art. 67, inc. 28 de la Constitución Nacional para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes atribuidos al Gobierno de la Nación. En correspondencia con los fines enunciados en el Preámbulo de la Constitución, el Congreso cuenta con las facultades constitucionales necesarias para satisfacer los requerimientos de la sociedad, poner fin a los estados de emergencia y conjurar cuanto ponga en peligro la subsistencia del Estado”[41].

En otras palabras, “cuando se configura una situación de grave perturbación económica, social o política que representa máximo peligro para el país, el Estado democrático tiene la potestad y aun el imperioso deber de poner en vigencia un derecho excepcional o sea un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución requiere”[42]. Es decir, “cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que considere útiles para llevar un alivio a la comunidad”[43].

3.2. Se reconoce la existencia de un “poder de policía” de emergencia

Como se expresó precedentemente, en la primera parte, se había dado tratamiento al tema del poder de policía del Estado en un marco de normalidad socio-económica, pero sin duda que las situaciones de emergencia ameritan para paliar la situación la aceptación de un “poder de policía” especial, con otras atribuciones de carácter extraordinarias y temporales.

Ello, fue reconocido por la Corte de Justicia cuando precisó que “la doctrina exageradamente individualista mediante la cual se entendió el ejercicio de los derechos individuales prescindiéndose de los principios que regulan la interdependencia social, ha sido encauzada por el poder de policía que la Constitución, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido como existente entre los poderes implícitos, con el fin de que el Estado disponga de una fuerza de coerción y contención bastante para que, dentro del orden público argentino basamentado sobre el concepto de libertad jurídica, sean salvaguardados aquellos principios, entre ellos el bienestar económico y el justo equilibrio entre la producción, industrialización y distribución, todo en defensa de la solidaridad social y la grandeza de la Nación. Para que no pueda discutirse si la solidaridad social sólo admite el ejercicio del poder de policía en casos de exclusiva emergencia o si autoriza a legislar en forma permanente y no pueda declararse por los jueces la invalidez de normas como la impugnada en el caso de autos, la reforma constitucional de 1949 ha establecido las garantías económicas junto a las de carácter individual político”.[44]

En otros términos, “la Corte Suprema ha aceptado una noción amplia y plena del poder de policía, entre cuyas manifestaciones está incluida la policía de emergencia. Ella supone una situación de emergencia, es decir la existencia de una crisis o bien de un grave trastorno social originado por acontecimientos físicos, políticos, económicos, etc. Ante la imperiosa necesidad de afrontar los daños o riesgos creados por esa situación de emergencia y borrar o mitigar sus efectos, la potestad reglamentaria del Congreso, a que se refiere el art. 14 de la Constitución Nacional, se hace más amplia y profunda y, por lógica derivación, da origen a una mayor injerencia del Estado en el régimen de los derechos humanos” [45].

En síntesis, existe un poder de Policía del Estado de emergencia, para enfrentar las crisis cuando exista una situación extraordinaria de cualquier tipo que ponga en peligro cualquier elemento componente de la estructura del Estado.

3.3. Modo de interpretar los hechos de la crisis

En el caso Merk Química Argentina, la Corte Suprema dejó un claro concepto de cómo debe ser la interpretación de la norma en general. En ese fallo expresó que “la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera o no enfrentaba peligros de efectos catastróficos; regla de hermenéutica a la que no escapa la Constitución Argentina y que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución en el plano superior de su perdurabilidad y de la del Estado para cuyo gobierno pacífico ha sido instituía”[46].

Completó la idea sentenciando que “tratándose de disposiciones que –como los incs. 21, 22 y 23 del art. 67 de la Constitución Nacional y los incs. 15, 16, 17 y 18 del art. 86­ han sido trasladados casi al pie de la letra o por lo menos con identidad de propósitos, de análogas normas de la constitución de los Estados Unidos de América, no sería prudente subestimar los valiosos elementos de interpretación y aplicación que allí sirvieron para aquilatar el alcance de dichos preceptos, con mayor razón frente al silencio de las actas del Congreso General Constituyente de 1853, al laconismo de los textos constitucionales y a la inadecuada jurisprudencia federal argentina. A ello se agrega, con respecto a los poderes de guerra, que las sucesivas contiendas en que estuvo envuelto dicho país le han permitido elaborar una doctrina adaptable a las naciones americanas que en esa parte siguieron casi exclusivamente aquel modelo y que, en ausencia de una doctrina estable condicionada a las necesidades de la guerra moderna, encuentran en aquellos antecedentes una guía inapreciable para resolver sus propios y casi novedosos problemas bélicos”[47].

Por ello, posteriormente aseveró que “en situaciones de emergencia, la Constitución Nacional debe ser interpretada de modo tal que no trabe el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos a los órganos del Estado al efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad en su conjunto”[48].

3.4. Finalidad de la declaración del estado de emergencia

En cuanto a la finalidad de la declaración del estado de emergencia, dijo que “la legislación de emergencia responde al intento de conjurar o atenuar los efectos de situaciones anómalas, ya sean económicas, sociales o de otra naturaleza, y constituye la expresión jurídica de un estado de necesidad generalizado, cuya existencia y gravedad corresponde apreciar al legislador sin que los órganos judiciales puedan revisar su decisión ni la oportunidad de las medidas que escoja para remediar aquellas circunstancias, siempre que los medios arbitrados resulten razonables y no respondan a móviles discriminatorios o de persecución contra grupos o individuos”[49].

3.5. Características que debe tener la emergencia

Uno de los puntos centrales a tener en cuenta es la característica que debe tener la situación de emergencia para ser válidamente clasificada como tal, por cuanto si así no fuere, existiría un abuso legislativo que puede traer severas consecuencias.

Al respecto se coincidió que “para que la sanción de una ley de emergencia esté justificada es necesario:

1) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad;

2) que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos;

3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias;

4) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria”[50].

La claridad conceptual de la enumeración de los requisitos para la validez de la declaración de emergencia, eximen de otros comentarios.

3.6. Facultades que puede ejercer el Estado en para morigerar el estado de emergencia

La Corte de Justicia, de igual modo, se preocupó en sus pronunciamientos respecto del modo como se debían ejercer las facultades extraordinarias que deben tener la finalidad de eliminar la situación excepcional.

Al respecto, sentenció que “el Estado puede reglamentar el ejercicio de las industrias y actividades de los particulares en cuanto lo requieran la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el bienestar general y aún el interés económico de la comunidad, en la medida que resulte de la necesidad de respetar su substancia y de adecuar las restricciones que se impongan a los fines públicos que las justifican, de manera que no aparezcan como infundadas o arbitrarias sino que sean razonables, es decir, proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellas; facultad que en los momentos excepcionales de perturbación social y económico o en otras situaciones semejantes de emergencia y urgencia en atender la solución de los problemas que crean, puede ser más enérgicamente ejercida que en los períodos de sosiego y normalidad, con tal que se trate de medidas razonables, justas y de carácter transitorio como la emergencia cuyos efectos están destinados a atemperar”[51].

Con relación al estado de sitio, considero que “es un arma de defensa extraordinaria que la Constitución ha puesto en manos de los poderes políticos de la Nación para que en épocas también extraordinarias puedan defenderse de los peligros que la amenazan tanto a ella como a los poderes que crea. Consiste en una legislación especial establecida en tiempos de paz para ser aplicada en los momentos de conmociones políticas y sociales o de ataque exterior como medio de asegurar el orden y la disciplina colectiva en resguardo del imperio de la Constitución y con ella el de la libertad y de las garantías individuales. Ello determina la necesidad de dar carácter excluyente al juicio del Poder Legislativo, o del Ejecutivo en su caso, respecto del grado real de riesgo que importen las situaciones de emergencia que determinen tal declaración”[52].

Por su parte, en varios fallos se coincide en expresar que “en momentos de perturbación social y económica, y en otras situaciones semejantes de emergencia y ante la urgencia en atender a la solución de los problemas que crean, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad”[53].

En palabras de cierre del apartado, “el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere convenientes, siempre que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución, pues no debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado, toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios”[54].

3.7. Razonabilidad de las soluciones

En función de ser una facultad extraordinaria y temporal que se le concede al Estado cuando se declara la emergencia, en varios proloquios se ha tenido cuidado de destacar el principio de razonabilidad que debe imperar tanto para el dictado de la medida, como para la ejecución de sus soluciones.

Así, se dijo que “la restricción al ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitución debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales”[55].

3.8. Límites a la normativa de emergencia

Como regla elemental las facultades excepcionales siempre deben ser temporales y razonables, pues de otro modo, pueden perder su esencia y agredir los cimientos del Estado democrático.

Ello fue tenido muy en cuenta en los pronunciamientos por la Corte Federal. En esa dirección proclamó que “las leyes de emergencia no pueden escapar a las garantías y normas señaladas por la Constitución Nacional y provincial, ni suprimir o alterar en favor del Estado las reglas creadas por la doctrina y la jurisprudencia para la interpretación de las leyes cuando de la aplicación de éstas surgen conflictos con los derechos de los particulares”[56].

Con idéntico razonamiento se aseveró que “si bien la Ley N° 12.830 es una ley de emergencia, fundada en el poder de policía del Estado, ello no significa que la propiedad no esté garantizada en los supuestos de expropiación por los principios fundamentales que la tutelan y exigen para la privación de la misma una justa indemnización. La emergencia está sujeta en un estado de derecho a los mismos principios que amparan la propiedad en épocas normales”[57].

La idea la reiteró cuando ponderó que “si bien la declaración del estado de sitio por las causales del art. 23 de la Constitución Nacional es irrevisable por los jueces en cuanto cuestión política en que el juicio prudencial del Congreso y del Ejecutivo es necesario y final para implementar los objetivos de la Ley Fundamental, sí está sujeta al control jurisdiccional la aplicación concreta de esos poderes de excepción del Presidente sobre las libertades constitucionales, control que lejos de retrotraerse en la emergencia debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su custodia”[58].

Es decir, “en situaciones de grave perturbación económica, social o política el Estado puede valerse, lícitamente, de todos los medios que le permitan combatirlas con éxito y vencerlas. Sus poderes no son ilimitados y han de ser utilizados, siempre, dentro del marco del art. 28 de la Constitución y bajo el control de jueces independientes, quienes, ante el riesgo al menos teórico de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen que desempeñar con cuidadoso empeño su función de custodios de la libertad de las personas”[59].

Con un criterio con mayor amplitud se consideró que “no debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado, toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios. (…) “el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico ­ social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin”[60].

4. A modo de simples y transitorias reflexiones [arriba] 

La gravedad de la crisis sanitaria global que ha invadido nuestro territorio, para los hombres que hemos hecho de la Ciencias Jurídicas nuestra profesión y estilo de vida, nos induce a la necesidad de reflexionar sobre temas que, si bien tienen un alto grado de juridicidad, deben ser tratado no con la óptica formal y de exquisita semántica de los gabinetes, sino con los ojos mirando a la realidad que muestra a una sociedad vulnerable ante cualquier agresión general a su salud o a su escaso patrimonio, nacido de las ideologías de la exclusión social pregonadas para salvar algún porcentaje del todo.

Ante ello, el Estado no puede permanecer impasible, dejando hacer y dejando pasar, sino por el contrario, con una conceptualización humanista debe intervenir en la situación de emergencia con la energía necesaria que las circunstancias requieran para un statu quo en el mal menor, en el menor daño posible a la sociedad.

La razonabilidad de las medidas que adopte tiene un parámetro muy simple y está vinculado a la gravedad de la agresión sanitaria que padecemos. A mayor peligro irreversible para la sociedad y el Estado más enérgicas deben ser las medidas que se adopten en la emergencia, tal cual lo ha pregonado la doctrina judicial. Y, para ello, existe, es una facultad de quienes detentan el poder real para gobernar, el “poder de policía” excepcional para la emergencia.

Primero hay que morigerar la pandemia a su mínima expresión y luego preocuparse por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, que señalan, sin lugar a hesitación, que antes que ellos esta, el ser humano reclamando atención y tutela.

Notas [arriba] 

[1] BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, tomo V, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, Argentina, 1956, pág. 2.
[2] MAYER, Derecho Administrativo Alemán, tomo II, citado por CANASI José, Derecho Administrativo, volumen III, Parte Especial, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1976, pág. 10.
[3] ALTAMIRA, Pedro Guillermo, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1963, pág.13.
[4] CANASI José, Derecho Administrativo, volumen III, Parte Especial, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1976, pág. 22.
[5] DROMI, José Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1992, pág. 51
[6] VÁZQUEZ, Ramón F., Poder de Policía, segunda edición (corregida y ampliada), Editor F. Díaz, Buenos Aires, 1957, pág. 34. El autor cita: Jurisp. Argentina, t. 45, pág. 41.
[7] ALFERILLO, Pascual E., “El Poder de Policía y la desregulación”, trabajo elaborado para aprobar el “Curso de Post grado sobre Reforma del Estado”, dictado por la Facultad de Ciencias Económicas de la Univ. Nacional de Cuyo (U.N.C.), el Instituto Cuyano de Estudios Superiores (I.C.S.) y el Instituto de Estudio de Derecho Administrativo (I.D.E.A.), en Mendoza - Argentina – 1992. http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-poder-de-policia-y-la-desregulacion
[8] VIDAL, Nicolás, “Individuo, Sociedad y Estado”, Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, N° 853, año 1980, pág. 1825.
[9] MARITAIN; Jacques, Los Derechos del Hombre y la Ley Natural, Ediciones Leviatán, Buenos Aires, Argentina, 1982, pág. 15.
[10] MARITAIN; Jacques, Los Derechos del Hombre y la Ley Natural, Ediciones Leviatán, Buenos Aires, Argentina, 1982, pág. 16.
[11] READ, Herbert, La paradoja de la historia, A Coat of many Colours, 1947, pág. 59.
[12] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1993, pág. 2.
[13] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1993, pág. 3.
[14] BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, tomo V, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, Argentina, 1956, pág. 169/170.
[15] DIEZ, Manuel María, Derecho administrativo, tomo I, Ed. Bibliográfica Omega, Buenos Aires, Argentina, 1.963, p. 9, PRËLOT, Marcel, La ciencia política, Bibliográfica Cultural, Colección Cuadernos, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina, 1972, pág. 80.
[16] CANASI José, Derecho Administrativo, volumen I, Parte general, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1976, pág. 1.
DROMI, José Roberto, Derecho Administrativo, tomo 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1992, pág. 3.
[18] ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEGA, tomo XXII –Peni-Pres, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, pág. 406.
[19] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1993, pág. 2. 18 DIEZ; MANUEL MARIA, ob. cit., Tomo 1, pág.36.
[20] LLOYD; Dennis, La idea del derecho ¿Perversidad represora o necesidad social?, ed. Civitas s.a., Madrid, España, 1985, pág. 191
[21] Debe quedar perfectamente en claro que con esta afirmación no se pretende justificar, de modo alguno, los regímenes autoritarios de facto que tienen la fuerza necesaria para crear e imponer leyes, pero jamás tendrán legitimación en derecho.
[22] ALBERDI; Juan Bautista, Bases, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1984, pág.133.
[23] MILL; John Stuart, Sobre la libertad, Alianza editorial, 8ª reimpresión, Madrid, España, 1992, pág. 180.
[24] VON MISES, Ludwig, Liberalismo, Editorial Planeta – De Agostini S.A., Barcelona, Buenos Aires, 1994, pág. 18. El autor completa su pensamiento expresando que “el liberalismo ha pugnado siempre por el bien de todos. Tal es el objetivo que los utilitaristas ingleses pretendían describir con su no muy acertada frase de “la máxima felicidad, para el mayor número posible”. Y que “que “desde un punto de vista histórico, el liberalismo fue el primer movimiento político que quiso promover no el bienestar de específicos grupos, sino el general. Difiere el liberalismo del socialismo –que igualmente proclama su deseo de beneficiar a todos- no en el objetivo perseguido, sino en los medios empleados”.
[25]VON MISES, Ludwig, Liberalismo, Editorial Planeta – De Agostini S.A., Barcelona, Buenos Aires, 1994, pág. 92. Ver también: CHAMBERLAIN, John, Las raíces del capitalismo, Biblioteca de Economía, Ediciones Folio, Barcelona, España, pág. 41, sostiene que “el mercado, institución que caracteriza al capitalismo, expresa una relación de comprador y vendedor. Es, en efecto, lo que resulta cuando la libre elección se aplica a la disposición de la propiedad, o de lo que se hace con la propiedad, “mezclándola” con trabajo. Las comparaciones que posibilita el mercado conducen a la creación de valor, que es un compromiso de juicios individuales. El vendedor busca recuperar el trabajo y energía que ha invertido, además de una ganancia; el comprador desea ahorrarse trabajo y energía realizando un intercambio. Dos subjetividades se encuentran en un precio objetivo. Pero antes de la creación de valor debe haber propiedad entendida como derecho a disponer de un bien o servicio”.
[26] TOCQUEVILLE, Alexis, La democracia en América, citado por MILONE, Jorge E., Política Contemporánea, tomo I, Desde la crisis del absolutismo hasta la primera guerra mundial, Ghersi – Carozzo editores, Buenos Aires, Argentina, 1986, pág. 62.
[27] MILIBAND Ralph, El estado en la sociedad capitalista, Ed. Siglo XXI editores, México, 1.988, Primera edición 1969, pág. 20.
JOHNSON E. L., El sistema jurídico Soviético, Ediciones península, Barcelona, España, 1974, pág. 96.
[29] JOHNSON E. L., El sistema jurídico Soviético, Ediciones península, Barcelona, España, 1974, pág. 98.
[30] En igual sentido los arts. 1° a 12° de la Constitución de 1.936 de la U.R.S.S., transcripta en libro Legislación Soviética Moderna, Ed. Unión tipográfica editorial hispano – americana, México, 1947, pág.3.
[31] OROMI ESCALADA, Miguel de, La reforma del Estado según la constitución nacional, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, Argentina, 1982, pág. 34.
[32] GARCIA CORATELO, Ramón, “Crisis y reformulación de Estado del bienestar” en libro Derecho y Economía en el estado social, Ed Tecnos, Madrid, España, 1988, pág. 22.
[33] REICH, Norbert, “Formas de socialización de la economía: reflexiones sobre el post-modernismo en la teoría jurídica”, en el libro cit. “Derecho y económica en el estado social”, pág. 117.
[34] PREUSS, Ulrich K., La crisis del mercado de Estado y las economías en el Estado Social, pág. 91.
[35] Ver: SCJN, “Cía. Azucarera Tucumana SA. c/ Estado Nacional s/ expropiación indirecta”, C. 876. XX.21/09/1989, Fallos: 312:1725. En el fallo se consideró que “cuando media una situación de emergencia la actuación del Estado encuentra apoyo en el poder de policía, cuyos objetivos se extienden a la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y a su bienestar”. (Disidencia del Dr. Augusto César Belluscio).
[36] Ver: CSJN, “D´Aste, Héctor c/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado”, 1967. Fallos: 269:416. En este fallo se juzgó que “la ley 16.931 reviste carácter de emergencia y ha sido dictada en ejercicio del poder de policía que compete al Estado, a fin de prevenir graves situaciones de orden económico, con repercusión en el patrimonio de las Cajas, impedidas de cumplir sus obligaciones respecto de vastos sectores de la comunidad”.
[37] Ver: CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación C/ Estado Nacional y Otro S/ Proceso de Conocimiento”, D. 587. XLIII. ORI18/09/2007, Fallos: 330:4134. En este falle se expresó que “La gravedad y urgencia de los hechos atribuidos a la inacción del Estado Nacional y provincial -vinculados a la situación de emergencia extrema de los habitantes pertenecientes a la etnia Toba- exigen de la Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos últimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional, más allá de la decisión que pueda recaer en el momento que se expida sobre su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional”. También se dijo que “Corresponde que la Corte Suprema, como custodio de las garantías constitucionales, ante la gravedad y urgencia de los hechos atribuidos a la inacción del Estado Nacional y provincial -vinculados a la situación de emergencia extrema de los habitantes pertenecientes a la etnia Toba- requiera a las demandadas las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito y disponga la comparecencia de las partes a una audiencia”.
[38] Ver: CSJN, “Nadur Amar c/ Borelli, Francisco”, 1959, Fallos: 243:449. En este pronunciamiento se ponderó que “siendo indiscutible que subsiste en el país el estado de emergencia en materia de locaciones, de suerte que no aparece posible volver súbita y totalmente al régimen ordinario del Código Civil, y dadas las circunstancias en que la ley 14.438 y las que la prorrogan (14.556 y 14.775) fueron dictadas -después de un período revolucionario y en un momento caracterizado por numerosos y complejos problemas económicos y sociales¬, es razonable que el Congreso dispusiera de un tiempo prudente ¨para realizar el estudio exhaustivo y serio que el problema (de las locaciones) merece¨ y que suspendiera, también, durante él, la iniciación o la prosecución de juicios que podrían después quedar sin eficacia en virtud de la nueva legislación” (Voto del Doctor Alfredo Orgaz).
[39] CSJN, “Nadur Amar c/ Borelli, Francisco”, 1959, Fallos: 243:449. (Voto de los Doctores Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte). En el mismo sentido: “Videla Cuello, Marcelo¬ suc. de c/ La Rioja, Prov. de s/ daños y perjuicios”, V. 61. XX.27/12/1990, Fallos: 313:1638. (Voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra)
[40] CSJN, “Videla Cuello, Marcelo¬ suc. de c/ La Rioja, Prov. de s/ daños y perjuicios”, V. 61. XX.27/12/1990, Fallos: 313:1638. (Voto del Dr. Augusto César Belluscio).
[41] CSJN, “Videla Cuello, Marcelo¬ suc. de c/ La Rioja, Prov. de s/ daños y perjuicios”, V. 61. XX.27/12/1990, Fallos: 313:1638. (Voto de los doctores. Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra)
[42] CSJN, “Videla Cuello, Marcelo¬ suc. de c/ La Rioja, Prov. de s/ daños y perjuicios”, V. 61. XX.27/12/1990, Fallos: 313:1638.
[43] CSJN, “Avalos Hugo Mariano C/ Czumadewski Alejandro S/ Ejecución De Sentencia-Incidente Civil”, A. 1125. XL. REX11/07/2007, Fallos: 330:2981, –Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.
[44] CSJN, “Corporación Industrial de Productores Oleaginosas Cipo S.A. C Nación”, 1953, Fallos: 226:453.
[45] CSJN, “Russo, Ángel, y otra c/ C. de Delle Donne, E.”, 1959, Fallos: 243:467. (Voto de los doctores Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte).
[46] CSJN, Merk Química Argentina S.A., 1945, Fallos: 203:72. En este fallo se precisó: “Los decretos 6945/45, que declaró el estado de guerra con Alemania y Japón, 7032/45 y 11.599/46, referentes al régimen de la propiedad enemiga, son constitucionalmente válidos y constituyen, lo mismo que los tratados internacionales ratificados como aquéllos y relativos al mismo asunto, ley suprema de la Nación a tenor de lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución”.
[47] CSJN, Merk Química Argentina S.A., 1945, Fallos: 203:72.
[48] CSJN, “Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y sus herederos o quien resulte propietario de Finca "Las Pavas" s/ expropiación”, S 591 XXV05/04/1995, Fallos: 318:445. (Disidencia del doctor Carlos S. Fayt)
[49] CSJN, “Bankboston N.A. C/ Jane Javier Esteban S/ Ejecución Hipotecaria”, B. 1888. XLI. REX10/11/2009, Fallos: 332:2468.
[50] CSJN, “Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional (Mrio. de Economía ¬ BCRA.) s/ amparo”, P. 137. XXIII.27/12/1990, Fallos: 313:1513. En el mismo sentido: “Videla Cuello, Marcelo¬ suc. de c/ La Rioja, Prov. de s/ daños y perjuicios”, V. 61. XX.27/12/1990, Fallos: 313:1638, (voto doctores Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra), “Tisera, Horacio Fernando c/ Banco Central de la República Argentina s/ amparo”, T 51 XXIII30/05/1996, Fallos: 319:925, “Banco de Galicia y Buenos Aires S/ Solicita Intervención urgente En autos: "Smith, Carlos Antonio C/ Poder Ejecutivo Nacional O Estado Nacional S/ Sumarísimo", B. 32. XXXVIII. PVA01/02/2002, Fallos: 325:28; “Colina, René Roberto - Yapura, Sergio Daniel - Vargas, César Eduardo y otros c/ Estado Nacional”, C. 2530 XXXIX.02/12/2004, Fallos: 327:5318, (Voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Augusto César Belluscio) –Del dictamen de la Procuración General, al que remitió el voto-, entre otros pronunciamientos similares.
[51] CSJN, “Vicente Martini e hijos S.R.L.”, 1944, Fallos: 200:450. En igual sentido: “Cacace, Josefa Erminda c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ accidente - ley 9688”, C 572 XXVII19/10/1995, Fallos: 318:1887.
[52] CSJN, “Granada, Jorge Horacio. Rodríguez, Horacio Daniel”, 1985, Fallos: 307:2284.
[53] CSJN, “Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional (Mrio. de Economía ¬ BCRA.) s/ amparo”, pág. 137. XXIII.27/12/1990, Fallos: 313:1513. En idéntico sentido: “Guida, Liliana c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo público”, G 304 XXXIII02/06/2000, Fallos: 323:1566; “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional”, S. 173. XXXVIII.05/03/2003, Fallos: 326:417; “Bustos, Alberto Roque y otros c/ E.N. y otros s/ amparo”, B. 139. XXXIX.26/10/2004, Fallos: 327:4495 (Voto de la doctora Elena I. Highton de Nolasco), entre otros pronunciamientos.
[54] CSJN, “Galli, Hugo Gabriel y otro c/ PEN –ley 25.561- dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561”, G. 2181. XXXIX.05/04/2005, Fallos: 328:690. –Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.
[55] CSJN, “Videla Cuello, Marcelo¬ suc. de c/ La Rioja, Prov. de s/ daños y perjuicios”, V. 61. XX.27/12/1990, Fallos: 313:1638. (Voto de los doctores Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra)
[56] CSJN, “Companía Azucarera de Tucumana c/ Provincia de Tucumán”, 1927, Fallos: 150:150.
[57] CSJN, “Nación c/ Lausen, Valdemar Düring”, 1957, Fallos: 237:38. En similar sentido en “Muñiz Barreto de Alzaga, Juana Magdalena y otros c/ Destefanis, Antonio”, 1968, Fallos: 270:374, se dijo que “si bien la Corte Suprema ha aceptado un criterio amplio respecto del poder de policía del Estado cuando median circunstancias excepcionales y transitorias que configuran la emergencia, ello no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda”.
[58] CSJN, “Zamorano, Carlos Mariano”, 1977, Fallos: 298:441. En sentido similar: CSJN, “Canovi, Ricardo Alberto”, 1970, Fallos: 278:337. (voto Dres. Marco Aurelio Risolía y Margarita Argúas); “Moya, Benito Alberto”, 1981, Fallos: 303:696; “Gordillo Arroyo, Silvia Juana”, 1981, Fallos: 303:397; “Marino, Celia Adriana; 1982, Fallos: 304:1027; “Puccio, Carlos Ernesto”, 1982, Fallos: 304:1210; “Solari Yrigoyen, Hipólito”, 1983, Fallos: 305:269, entre otros.
[59] CSJN, “Videla Cuello, Marcelo¬ suc. de c/ La Rioja, Prov. de s/ daños y perjuicios”, V. 61. XX.27/12/1990, Fallos: 313:1638.
[60] CSJN, “Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional (Mrio. de Economía ¬ BCRA.) s/ amparo”, pág. 137. XXIII.27/12/1990, Fallos: 313:1513.