Cuestiones jurídicas en torno a la propiedad de los germoplasmas y tecnología aplicada a las semillas (traits) en la República Argentina

Lino Alberto Palacio

Noticias periodísticas de los últimos meses dan cuenta de un conflicto abierto y público entre productores agrícolas, semilleros y empresas biotecnológicas en torno a los derechos de propiedad sobre germoplasmas y de los eventos biotecnológico relacionados con las semillas (“traits”).

Antes de ingresar en el análisis legal del tema que nos ocupa, resulta menester ilustrar al operador jurídico ajeno a la actividad agrícola mediante una descripción de ciertos conceptos básicos de la actividad.

El productor agrícola inicia su cultivo mediante la siembra de semillas que se desarrollarán, crecerán y generarán un grano que será luego comercializado.

Las semillas, a los efectos del tema que nos ocupa, pueden clasificarse en autógamas o endógamas (híbridos).

La diferencia esencial es que, mientras las semillas híbridas como el maíz, el sorgo, el algodón o el girasol, productos de una fecundación cruzada generan un grano que no es apto para ser usado como semilla en condiciones óptimas, las semillas autógamas (semillas autofecundadas como la soja, el trigo, la cebada y en general, los granos forrajeros), en cambio, generan un grano que puede ser usado como semilla. Los granos de trigo o soja que el agricultor cosecha son también y en sí mismos, semillas.

Se sigue de lo anterior que el agricultor puede guardar parte de su cosecha y con eso sembrar nuevamente, cosa que no ocurre en las semillas híbridas.

Los operadores de la cadena que termina en una semilla lista para ser sembrada son los siguientes: En primer lugar los obtentores /semilleros que generan genética que se expresa en germoplasmas.1 La actividad de los obtentores/semilleros es la responsable de que las variedades rindan cada vez más mediante el uso de la genética. La “revolución verde” de los años 60 es hija de las mejoras en la genética de los cultivares (tanto autógamos como híbridos).

El obtentor que crea un cultivar expresa su mejora en una semilla denominada pre-básica que luego es multiplicada ya sea por el propio semillero o por terceros que el semillero contrata para multiplicar la semilla y que el semillero o sus distribuidores venderán luego en el mercado como variedad comercial. Sucede también que el semillero le licencie al multiplicador su cultivar autorizándolo a multiplicar y comercializar la semilla comercial producida contra el pago de una regalía.

Es habitual que los semilleros hagan ambas cosas, contraten un multiplicador para que les produzca semilla comercial que luego venderán y también licencien al multiplicador para que comercialice otra parte de la producción contra el pago de una regalía.

Es así como, ya sea por venta directa que el semillero o el multiplicador licenciatario haga a productores ya a través de los sistemas de distribución y reventa que aquellos organicen, la semilla llega al productor para su siembra.

Los caminos se bifurcan según se trate de una semilla híbrida o una autógama;

Si se trata de una semilla híbrida el productor pagará por ella un precio que incluye el costo de producirla más el costo de la genética incorporada. Al año siguiente, si el productor quiere sembrar nuevamente deberá comprar la semilla para hacerlo de nuevo. Es decir, la retribución del desarrollador genético se cobra implícitamente en el precio de la semilla. Lo anterior no sucede con las semillas autógamas. En este caso, si el productor está conforme con la genética que compró la campaña anterior y no quiere buscar una nueva para la siguiente (en cuyo caso deberá comprar la semilla con la nueva genética en el mercado), le basta con “guardar para semilla” una parte de los granos cosechados, acondicionarlos (es decir, sacarles las impurezas o cuerpos extraños que puedan haberse mezclado con el grano), almacenarlo adecuadamente y sembrarlo nuevamente. Esto es lo que la ley de semillas denomina “uso propio”. 2

Obsérvese que la cantidad de grano que el productor debe guardar para uso propio (asumiendo que haga la misma superficie) es relativamente baja. Una hectárea de trigo produce entre 3500/5000 kilos de grano y requiere 150 kilos de semilla; y una hectárea de soja produce algo similar y requiere 75 kilos de semilla. Es decir, basta que el productor reserve alrededor del 4-5% de la cosecha, para poder volver a sembrar en las mismas condiciones. El acondicionamiento, clasificación y almacenaje de la semilla es relativamente sencillo y económico y el productor agrícola argentino se caracteriza por su creatividad, eficiencia de costos y prolijidad, con lo cual la tarea resulta sencilla.

La protección de la propiedad intelectual del desarrollador de un germoplasma no está protegido por la ley de patentes, que veda el patentamiento de las semillas.

En tal sentido el artículo 6 de la ley 24.481 establece: “No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley:

g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza.

A su turno, el artículo 7 del mismo cuerpo legal prescribe: No son patentables:

b) La totalidad del material biológico y genético existente en la naturaleza o su réplica, en los procesos biológicos implícitos en la reproducción animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres tal como ocurre en la naturaleza.

c) Las plantas y los animales, excepto los microorganismos y los procedimientos esencialmente biológicos para su producción, sin perjuicio de la protección especial conferida por la Ley 20.247 y la que eventualmente resulte de conformidad con las convenciones internacionales de las que el país sea parte.

Es decir, el obtentor de un desarrollo genético en semillas carece de protección bajo la ley de patentes siendo la cuestión abordada por la ley de semillas 20.247.

La ley de semillas creó una especie de propiedad intelectual, distinta a la patente, al consagrar la propiedad de los obtentores de mejoramiento genéticos de plantas.

La ley de semillas tiene por objeto asegurar a los productores agrarios la identidad y calidad de la simiente que adquieren y proteger la propiedad de las creaciones fitogenéticas.

En línea con lo anterior, la norma crea normas para la identificación de semillas, un autoridad de aplicación , el Instituto Nacional de Semillas (INASE) y un Registro Nacional de Cultivares que asegura una propiedad a quien ha efectuado un desarrollo genético en semillas por un plazo no menor de diez años ni mayor a veinte ( artículo 22).

La propiedad sobre un cultivar, empero no impide que otras personas puedan utilizar a éste para la creación de un nuevo cultivar, el cual podrá ser inscripto a nombre de su creador sin el consentimiento del propietario de la creación fitogenética que se utilizó para obtenerlo, siempre y cuando esta última no deba ser utilizada en forma permanente para producir al nuevo (artículo 25 de la ley)

Finalmente, la ley aborda el “uso propio” por parte del agricultor en su artículo 27 en cuanto postula que “no lesiona el derecho de propiedad del obtentor quien reserva y siembra semilla para su propio uso”.

El concepto de “uso propio” tiene un origen histórico, vinculado con los pequeños agricultores que “guardaban semilla” para la resiembra en tiempos en que el desarrollo genético no era tan importante.

El concepto de “guardar semilla” era crítico para el agricultor primitivo, expuesto a contingencias climáticas que lo podían dejar sin resto para sembrar nuevamente y lo enfrentaban con el hambre.

El concepto de “uso propio” no debe confundirse con el de “bolsa blanca”: aquella semilla que un productor multiplica para vender a terceros sin marca ni rótulo.

La autoridad de aplicación de la ley semillas, el INASE tiene atribuciones para controlar y combatir esta violación de la propiedad intelectual del obtentor, que queda fuera de la excepción del “uso propio”. Empero, la convivencia de la “bolsa blanca” con la de “uso propio” hace difícil el control de uno y otra categoría.

Al amparo de la ley de semillas, los incentivos para el desarrollo genético de semillas autógamas han sido muy bajos y es así como, mientras los avances en híbridos de maíz, por ejemplo, han sido relevantes en los últimos treinta años, la semilla autógama por excelencia en la agricultura anterior a los transgénicos, es decir, la de trigo, ha experimentado un mejoramiento mucho menor en ese mismo período.

El privilegio del agricultor de resembrar como semilla el grano que cosecha se encuentra presente en la legislación de otros países agrícolas, como los Estados Unidos y la Comunidad Europea.

En los Estados Unidos el derecho a la resiembra del propio grano y aún su venta a terceros (la denominada “brown bagging”) dentro de ciertos límites estaba permitida. El Acta de Protección de Propiedades Vegetales de 1994 restringió los derechos del agricultor de vender semillas.

En la Comunidad Europea la Comisión de Bruselas en su última regulación (1994) se acepta el privilegio del agricultor, pero sujeto a las siguientes condiciones:

- El agricultor debe remunerar al obtentor de la semilla reservada. El monto será sensiblemente menor al que corresponde a la semilla certificada y

- Los pequeños agricultores están exento de dicho pago;

A nivel internacional la entidad protectora de los derechos de los obtentores, la Unión para la Protección de Obtenciones Vegetales (UPOV), que ha conseguido ciertos tratados internacionales de protección de tales derechos, con un propósito análogo a los convenios internacionales de protección de los inventos protegidos por patentes (ADPIC, Acuerdo sobre los Aspectos del Derecho de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incorporado a nuestro derecho interno por ley 24.425)

La protección de las obtenciones vegetales dio lugar a dos tratados: UPOV 78 – a la que Argentina adhirió en 1994- y UPOV 91, que no integra nuestro derecho interno.

Los tratados internacionales mencionados siguen la evolución de las legislaciones nacionales de Estados Unidos y la Comunidad Europea en la línea de restringir el privilegio del agricultor al estricto uso propio y a asegurar una retribución del obtentor.

En la Argentina, pese a no haber adherido a UPOV 91 se dictaron normas reglamentarias del artículo 27 de la ley de semillas que tienden indirectamente a restringir el privilegio del agricultor y fomentar la labor de los obtentores.

En tal orden de ideas, la Resolución 338/06 limita el privilegio del agricultor a guardar para uso propio la semilla necesaria para sembrar las mismas hectáreas que sembró originalmente y las Resoluciones INASE 80/2007 y 187/2015 crearon un Registro de Usuarios de semillas de soja y trigo y obligaron a los productores a presentar una declaración jurada respecto de los granos retenido para “uso propio”, con el objeto de identificar a los que lo hacen ilegalmente mediante la “bolsa blanca” a que hacíamos referencia al comienzo de este artículo.

Obviamente, esto no ha resultado suficiente: bastaría que todos los agricultores retuvieran semilla para resembrar y el derecho del obtentor quedaría totalmente desprotegido y adicionalmente, los controles han sido sumamente laxos.

No estamos lejos de la total desprotección; según ARPOV (entidad local que protege los derechos de los obtentores) en la campaña 2014/2015 la cantidad de semilla fiscalizada de soja vendida por los semilleros equivale solo al 16% de las bolsas utilizadas para sembrar dicha especie en la campaña en cuestión.

Frente a la laxitud del sistema de control y el privilegio del agricultor establecido por la ley de semillas, el único mecanismo de los obtentores de seguir en la actividad, desarrollado nuevas variedades – en beneficio de su negocio, pero también de los agricultores que obtienen mayores rindes-, ha sido mediante un mecanismo contractual de derecho privado. Tal mecanismo consiste en condicionar la venta de semillas conteniendo nuevos desarrollos de cultivares a la aceptación por parte del productor adquirente de la semilla del pago de una regalía en caso de reproducción de ésta para uso propio, a través del mecanismo denominado de “regalía extendida”; el productor como condición para comprar la nueva semilla, acepta que, en caso de hacer uso propio del nuevo cultivar que ha adquirido, reconocerá al propietario una regalía por los kilos de semilla que guarde y use 3 para cada resiembra.

Este mecanismo es válido desde el punto de vista legal;

Del lado del adquirente, el agricultor, resulta claro que su privilegio al “uso propio” no es de “orden público” y por ende, es renunciable.

Por parte de los obtentores, éstos tienen el pleno derecho de negociar contractualmente las condiciones bajo las cuales están dispuestos a enviar al mercado el fruto de su trabajo de investigación.

Tampoco está en cuestión el ejercicio del derecho del obtentor ya que el agricultor no está forzado a acordar con aquel: puede optar por resembrar variedades “liberadas” sin pago alguno o negociar con el obtentor la compra de una semilla mejorada, acordando una regalía extendida. 4

Pero, más allá de la validez del derecho del obtentor de sujetar la venta de sus desarrollos genéticos a un agricultor a la condición de obtener de éste el pago de un canon en caso de resiembra (“regalía extendida”), lo cierto es que su implementación no resulta sencilla especialmente en lo que respecta a la formación del consentimiento del agricultor. Los obtentores han optado en ciertos casos al mecanismo de la “oferta pública” de licenciamiento que implica que quien adquiera esa semilla acepta el licenciamiento expresado por la oferta pública. 5

El mecanismo es sencillo pero, en la práctica, abre la puerta a discusiones en punto a si se ha realmente cerrado el consentimiento de la transacción. La celebración de un contrato en donde el consentimiento se evidencie expresamente zanjaría este problema, pero su implementación en un espectro de productores diseminados por todo el país no es fácil. El sistema de “oferta pública” si bien es sostenible legalmente y ha mejorado luego de la sanción del Código Civil y Comercial plantea problemas de prueba que pueden hacer trabajosa la discusión.

La solución pasa seguramente por transitar el camino de una reforma de la ley de semillas que claramente limite el privilegio del agricultor a los muy pequeños, condicione la resiembra el pago de regalías como norma y permita mecanismos privados de protección de los derechos de propiedad intelectual de una forma análoga al establecido en la legislación de patentes, como un derecho “erga omnes” fácilmente ejecutable. Mientras ello no ocurra, la posibilidad de llevar a cabo desarrollos genéticos relevantes en semillas autógamas se encuentra seriamente limitado y ello, en el largo plazo, afecta la competitividad de nuestra agricultura.

El panorama descripto no estaría completo si no se mencionara un hecho nuevo trascendente: la incorporación de la biotecnología a la producción agrícola.

La incorporación de la biotecnología trasciende el mejoramiento genético de las semillas mediante cruzamientos. Se trata de la incorporación de moléculas de ADN recombinados, eventos extraños a la planta (denominados “traits”) que le otorgan a ésta características diferenciales, normalmente de tolerancia a herbicidas o de rechazo a insectos o a eventos climáticos como la sequía.

La biotecnología fue tempranamente adoptada por la Argentina 6 y ello le permitió al país liderar a nivel mundial una verdadera revolución agrícola, potenciada por los excelentes precios de los commodities durante la primera década del siglo XXI.

En nuestro país el primer eslabón de la revolución biotecnológica lo constituyó la soja transgénica resistente al glifosato, un herbicida de amplio espectro.

La misma empresa que desarrolló sobre semillas de soja el trait de resistencia al glifosato era titular de la patente sobre dicho herbicida, razón por la cual la estrategia comercial seguida por ésta fue la de permitir el libre uso del trait incorporado a la semilla a fin de incentivar el consumo del glifosato. Esta circunstancia coyuntural hizo que el primer desarrollo de biotecnología en semillas autógamas no generara mayores conflictos entre los dueños de la biotecnología y los productores. La primera gozaba de una extra renta gracias a la venta de su producto patentado y los segundos de un mejoramiento tecnológico revolucionario gratuito.

Aquella coyuntural circunstancia ha desaparecido. Hoy el glifosato no goza de protección de patentes y los nuevos desarrollos de eventos biotecnológicos no se fundan en su aptitud para ser usados con herbicidas patentados sino en un uso diferente de herbicidas conocidos o en el reemplazo de insecticidas por plantas resistentes a insectos o en la aparición de plantas genéticamente modificadas que resisten a eventos climáticos como la sequía.

Se sigue de lo anterior, que el desarrollador de la biotecnología no puede obtener renta sobre su inversión en investigación y desarrollo sino a través de una protección legal de la propiedad intelectual que le permite cobrar por su tecnología, especialmente en el caso de eventos genéticamente modificados expresados en semillas autógamas en donde la “copia” (la resiembra del grano obtenido) es tan sencillo como copiar un software.

Como anticipamos, la ley de patentes no permite el patentamiento de semillas y la como también vimos, el marco de protección de la propiedad intelectual en semillas en nuestro país es ineficaz.

En cambio, los desarrollos biotecnológicos aplicables a semillas no son en sí mismos semillas ni plantas, la recombinación de la molécula de un ADN y la modificación de células vegetales por la incorporación de esa molécula no tiene preexistencia en la naturaleza y si bien termina expresándose en una especie vegetal constituye una creación de un proceso ajeno a ella, y por ende, patentable.

El Acuerdo sobre los Aspectos del Derecho de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (incorporado a nuestro derecho interno por ley 24.425 ) no veda las invenciones en el ámbito vegetal en tanto cumplan los requisitos de novedad inventiva y aplicación industrial propia de todo invento.

No obstante lo anterior, desde el año 2003 hasta 2015 7 el INPI ha ido dictando directrices interpretativas negando las invenciones biotecnológicas aplicables al reino vegetal o animal.

Así , la Resolución INPI 283/15 establece como directriz que están excluidos de la protección por no ser invenciones, en virtud del artículo 6 g) de LP y RLP (ver 3.1):

a) Las plantas, sus partes y componentes que puedan conducir a un individuo completo sean o no modificados. Se incluyen las especies y variedades vegetales. Las partes y componentes de las plantas —estén o no modificadas— abarcan, entre otros, brotes, semillas, tallos, células, frutos, bulbos, tubérculos, yemas, estacas, flores, etc. y sus componentes celulares tales como organelas, membranas, moléculas de ADN, etc. Siendo esta enumeración enunciativa y no taxativa, pudiendo incorporarse otros elementos con posterioridad al presente listado ejemplificativo. Las reivindicaciones con partes y componentes modificados deberán especificar su estado aislado y que son incapaces de conducir a un organismo completo. (lo subrayado es nuestro)

Esta directriz ha sido objeto de cuestionamiento por exceder el marco legal que limita la patentabilidad de las especies vegetales en la ley, que se refiere a especies preexistentes.

El principal evento biotecnológico en patentamiento 8 en el país ha sido objeto de un expreso cuestionamiento judicial. La sentencia –no firme- recaída en los autos “Monsanto c/Inpi”. 9

En dicho pronunciamiento judicial – actualmente recurrido ante la Corte Suprema por la vía del recurso extraordinario federal-, la Cámara Federal basó el rechazo de la pretensión de la actora en las siguientes circunstancias:

- Las innovaciones biotecnológicas con aplicación industrial no son, patentables por cuanto se tratan de innovaciones incrementales que toman ventaja del conocimiento acumulado. 10

- Los eventos biotecnológicos en la Argentina no estarían protegidos por la ley de patentes sino por el régimen específico de protección de semillas (v.g. la ineficaz y obsoleta ley 20.247) por cuanto existiendo un régimen particular de protección no lo es el régimen de patentes. En tal sentido el fallo postula que el artículo 27.3. b del ADPIC dispone que “Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad…b) las plantas y los animales excepto los microorganismos (..) Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y este….”. A juicio del tribunal, la disyunción de la norma es excluyente y en consecuencia, existiendo una protección de las variedades vegetales no corresponde la de patentes.

- La circunstancia de que la ley de patentes no haya excluido de protección a las innovaciones biotecnológicas no es suficiente per se para obligar a la autoridad de aplicación a patentarlas. Ello, por cuanto el reconocimiento de una suerte de monopolio sobre una parte de la naturaleza que no es admisible y la premisa de que la naturaleza no integra el estado de la técnica es igualmente cuestionable ni surge de la ley de patentes.

El fallo referido ha sido objeto de un laudatorio comentario de Salvador Bergel 11 y una réplica de Jorge Otamendi. 12

Excede el ámbito de este artículo analizar las conclusiones del fallo en cuanto al alcance la patentabilidad de los eventos biotecnológicos. Pero no podemos dejar señalar que la biotecnología constituye el meollo del conocimiento del siglo XXI con lo cual la sentencia, de ser confirmada, excluiría de protección lo central de lo que debiera ser objeto de protección, colocando al país – una vez más- en una posición “anti- histórica”.

En cambio, resulta menester referirse a la vinculación entre la ley de patentes y la ley de semillas a que alude el fallo, postulando que la existencia de una ley que protege las creaciones vegetales excluye la aplicación de la ley de patentes como instrumento para la protección de los eventos biotecnológicos aplicables a la agricultura.

En tal sentido Bergel 13 sostiene en apoyo del fallo que la adhesión del país a UPOV 1978 prohíbe el sistema de la doble protección y en consecuencia tal prohibición impide otorgar patentes en el reino vegetal y agrega que si el país decidió proteger sólo a las variedades vegetales y utilizar la flexibilidad otorgada con relación al resto del mundo vegetal, es natural que no pueda otorgar patentes sobre materiales que desarrollados naturalmente, violen el sistema elegido”.

El punto ha sido acertadamente criticado por Otamendi en el artículo antes citado; Al respecto, recuerda Otamendi que el artículo 2.1 del Convenio UPOV sostiene que: 1) Cada Estado de la Unión puede reconocer el derecho del obtentor previsto por el presente Convenio mediante la concesión de un título de protección particular o de una patente. No obstante, todo Estado de la Unión, cuya legislación admita la protección en ambas formas, deberá aplicar solamente una de ellas a un mismo género o una misma especie botánica”

Es claro que la ley admite la coexistencia de ambas formas de protección con una opción ulterior del beneficiario a una sola protección pero ello no significa que existiendo una propiedad particular no pueda haber una patente. Será el titular quien opte por ejercer sus derecho bajo uno u otros sistema, no le es vedado esto a priori como pretende el fallo.

Adicionalmente, la UPOV habla de la protección de los obtentores, categoría diferente a la de los inventores.

Con posterioridad a la ratificación de UPOV 78 la Argentina aprobó la ratificación del tratado de patentes ADPIC (ley 24.425).

El tratado admite como principio que las plantas y variedades vegetales pueden ser objeto de protección de patentes, aunque permite a los estados miembros excluir tal patentabilidad si así lo deciden. En el caso de la legislación argentina, tal prohibición no existe.

En consecuencia la pretendida “interpretación armónica” de los artículos 2.1 de UPOV y 27.3.b de ADPIC que alude el fallo de la Cámara Federal es errada.

No existe la disyunción.

UPOV admite la doble protección – aunque a la hora de ejercer sus derechos el titular debe optar- y ADPI no prohíbe el patentamiento de vegetales salvo que el derecho interno lo haga, lo cual no es el caso de la Argentina, de donde se sigue que el inventor puede perseguir la patente de una recombinación de ADN bajo la ley de patentes y si bien puede, no está forzado a invocar la protección de la ley de semillas. Obviamente, si lo hace, que no es el caso analizado en la sentencia, no puede invocar la ley de patentes.

Más allá de la discusión teórica, de confirmarse la línea del fallo referido se crearía una “encerrona legal” de efectos muy desfavorables para el desarrollo de la agricultura argentina: la no patentabilidad de los eventos biotecnológicos conduce como única alternativa a la aplicación de una ley de semillas probadamente ineficaz y ello crea limitaciones serias para que una empresa decida comercializar sus eventos en el país ante la certeza de que será objeto de piratería. En un mundo en donde la diferencia la hace el conocimiento, la privación del acceso a éste generará una desventaja muy grande para nuestra agricultura.

El análisis que venimos desarrollando no estaría completo si no se mencionara la circunstancia que la empresa propietaria de la tecnología de un relevante evento biotecnológico de uso comercial 14 ha desarrollado un complejo sistema de “captura de valor” para hacer valer sus derechos sobre la tecnología.

Este sistema, que ha sido la piedra de toque del conflicto con los ruralistas a que se hace referencia en el comienzo de este artículo se basa en una red de contratos de licencia que vincula a toda la cadena comercial, desde los productores hasta los exportadores mediante la concesión de licencias a todos los integrantes de la cadena para usar y disponer de granos conteniendo el evento.

Además, en el caso de los acopios y exportadores que reciben el grano, estos quedan obligados a realizar una verificación del ADN del grano recibido y determinar la existencia del evento. De ser así, y de no verificarse que la regalía ha sido pagada, deben retenerla en su liquidación al productor. Por su parte, la Bolsa de Cereales ha desarrollado un sistema similar con el mismo objeto. 15

Las entidades ruralistas han resistido públicamente el sistema y lo han denunciado ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia alegando un “abuso de posición dominante” de la empresa introductora del mismo.

Finalmente, para completar el complicado panorama descripto, importa consignar que el Ministerio de Agroindustria dictó la Resolución 141/2016 que condiciona la validez de cualquier mecanismo como el referido precedentemente a la previa aprobación del Organismo. La norma, con más contenido político que jurídico, tiende a “ganar tiempo” para zanjar en una mesa de diálogo el conflicto entre el dueño de la tecnología y los ruralistas.

Más allá de los tecnicismos legales, existen cuestiones conceptuales que los actores deberán responder y se vinculan íntimamente con el futuro de la agricultura argentina.

La primera respuesta es si están los productores dispuestos a pagar por la propiedad intelectual. Sería incongruente una respuesta negativa por parte de quienes basan su actividad, de naturaleza capitalista, en el respeto de la propiedad privada: ya sea la propiedad sobre la tierra o el derecho de propiedad que dimana de los contratos.

Tampoco desde el punto de vista económico la cuestión arroja mayores interrogantes: los productores no están forzados a pagar por la tecnología; les basta con no usarla y seguir con la antigua, sin pagar nada.

Su decisión será siempre económica, la pagarán en la medida que sus beneficios sean mayores que el extra costo que representa del mismo modo que acuerdan el alquiler de un campo en la medida que su expectativa de rinde les permite pagarlo.

El concepto de dependencia frente al proveedor es igualmente errado: la situación del productor argentino no es diferente a la que están los usuarios de la tecnología que compiten con los argentinos (estadounidenses y brasileños especialmente) y su precio será el resultado de una ecuación en donde el precio de la tecnología sea menor los resultados que le brinda al productor. Si esa ecuación no se verifica, el productor no compra y el productor tecnológico no vende y no obtiene renta alguna. Capitalismo puro.

El concepto de que el proveedor tecnológico se “apropia” de la renta del productor cede frente a la realidad descripta. Si ese fuera el caso, la tecnología no sería vendible ya que ningún agricultor pagaría por algo que no le genera renta y, de suceder ello, la inversión realizada por el desarrollador para obtener la tecnología no le daría ningún fruto.

La experiencia en las semillas híbridas demuestra cual es la realidad. En las semillas híbridas el desarrollador de la tecnología tiene asegurado siempre el cobro de su propiedad intelectual porque el agricultor no puede multiplicarla y debe comprar semilla nueva todos los años: Pues bien, ello no significa que el productor no siembre maíz, por ejemplo.

El productor nunca pagará por la tecnología un precio mayor a aquel que le permite justificar en rinde los beneficios diferenciales que ésta le brinda del mismo modo que el proveedor tecnológico no podrá obtener por su invento – aunque le gustaría- más que ese precio si quiere venderla. Obviamente, para los productores sería mejor si la tecnología fuera gratis del mismo modo que también lo sería si los campos que alquilan se los prestaran, pero eso no es realista, pues nadie hace un desarrollo de millones de dólares para regalarlo ni nadie presta un campo por el que se puede obtener una renta. Acaso no funciona así la economía capitalista? Si la respuesta a la cuestión anterior es afirmativa será la hora de contar con un marco normativo claro, que se base en el respeto de los contratos entre productores y titulares de la propiedad intelectual.

El impacto de la aplicación del conocimiento en la agricultura es relevante, mucho más que la mecanización, el riego o los fertilizantes. Un clásico trabajo de Rodolfo Franck 16 demuestra que mientras el cambio que significó pasar de la tracción animal a la mecanización a principios del siglo XX quintuplicó la productividad (de 250/horas hombre por hectárea a 50 y de 2,2 kilos de grano por hora hombre a 13), en los siguientes cincuenta años (1900-1950) , la producción de grano por hora hombre pasó de 13 a 177 kilos por el impacto de las semillas y finalmente, en el período 1950-1975 esa relación pasó de 177 kilos/hora hombre a 405 kilos/ hombre y en el período de 1975 a 2000 de 405 a 1943 kos/hora hombre. Esa proyección geométrica se debe fundamentalmente al desarrollo en semillas, es decir, en conocimiento, más que en mecanización u otras invenciones. La proyección toma un ritmo exponencial con el desarrollo de la biotecnología.

El riesgo de no llegar a una coincidencia básica es dañoso para el país. La Argentina no puede quedar al margen de la revolución tecnológica de los últimos años y desaprovechar su base de tierras fértiles, clima benigno y una red de productores eficiente por no tener acceso a la última tecnología.

Este artículo se ha centrado en mostrar los aspectos jurídicos de la querella, aún no resueltos. Pero resulta claro que difícilmente serán los juristas quienes puedan dar a la cuestión una respuesta sustentable en el tiempo, si no se alcanza un marco razonable y comunitariamente acatado.

Notas

1. El germoplasma es el conjunto de genes que se transmite por la reproducción a la descendencia por medio de gametos o células reproductoras
2. El artículo 27 de la ley 20.247 establece: No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier título semilla del mismo mediando autorización del propietario, o quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creación fitogenética. Esto es lo que en el derecho comparado se denomina el “ privilegio del agricultor”
3. El mecanismo de la regalía extendida funciona de la siguiente forma: (i) el obtentor pacta con el productor que le pagará una regalía en caso de uso propio (ii) el productor realiza una declaración jurada de la semilla que va a destinar a uso propio y en base a ello paga una regalía.
4. Ciertas asociaciones de agricultores descalifican este mecanismo por entender que el agricultor deja de gozar de un derecho de propiedad sobre sus granos para convertirse en “inquilino”. Este argumento es efectista: el privilegio del agricultor no puede obligar a los obtentores a regalar el producto de su trabajo de desarrollo.
5. La “oferta pública” constituye un aviso publicado por el obtentor de la variedad en el cual condiciona el derecho de los productores adquirentes de la semilla a resembrar para uso propio la variedad al pago de una regalía y la condición se presume aceptada tácitamente por el hecho de la compra. Desde el punto de vista legal sería objeto de discusión si esa oferta pública es realmente una promesa; Los viejos Códigos Civil y de Comercio presentan al respecto algunas dudas. Según el artículo 1148 del Código Civil “Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. y el artículo 454 del Código de Comercio prescribía: Las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho.. La situación sigue abierta – aunque mejorada- bajo el actual Código Civil y Comercial que aborda la cuestión en sus artículos 972: Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada y 979 Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
6. La resolución 167 /96 que habilitó el uso de transgénicos en la Argentina es señalada con justicia como el punto de partida de una nueva revolución agrícola, que permitió el desarrollo de la siembra directa en el país generando una agricultura estable , sustentable y competitiva.
7. Resoluciones 243/2003 y 283/2015.
8. Se trata de un evento biotecnológico desarrollado por Monsanto que constituye moléculas de ADN recombinantes de doble cadena que habrían de ser incorporadas a las plantas para su transformación en una especie resistente a insectos, conocida comercialmente como Intacta.
9. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III autos “Monsanto Technologies LLC c/Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/denegatoria de patente” 26/11/2015
10. Esta afirmación, o decir que en la Argentina el conocimiento – que es siempre acumulación de conceptos pre-existentes - no tiene protección, es casi equivalente. Y sumamente grave.
11. Bergel, Salvador “Una sentencia destacable sobre patentabilidad vegetal” La Ley del 10/03/2016.
12. Otamendi, Jorge “Sobre la patentabilidad de inventos en el reino vegetal. Una réplica” La ley del 15/04/2016.
13. Artículo citado en la nota 11
14. Se trata de la soja intacta, soja transgénica resistente a insectos de la empresa Monsanto15. Se trata del sistema denominado bolsatech.
16. Frank, G.R. (2005),”Evolución del trabajo en agricultura” Academia Nacional de Agronomía.