Consejeros de Familia versus Mediadores Familiares

Por Ana María Bargiela [1]

En atención a la Recomendación surgida de la Mesa de Expertos para la Elaboración de las Bases para la Reforma Procesal de Familia, en el ámbito del "Programa Nacional de Coordinación General de Derecho Privado", conforme a la Resolución M.J. y D.H. N° 441 del 24 de junio de 2016, cabe expresar una seria preocupación.

La misma fue dictada dentro del Programa Justicia 2020, que lleva adelante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Así, en el texto mencionado, se recomienda la incorporación del "Consejero de Familia", como etapa previa, quedando la Mediación Prejudicial como optativa; en tanto hoy, en el marco de la Ley Nº 26.589, la mediación es obligatoria para los temas vinculados al derecho de Familia.

Se está en desacuerdo con la Resolución "ut supra" mencionada, toda vez que no toma en consideración la trayectoria que desde sus orígenes, ha tenido la mediación familiar, la que se lleva adelante exitosamente desde hace más de veinte años, habiendo significado sin lugar a dudas, un mejor Acceso a Justicia para los justiciables en esta temática.

Corresponde destacar que la Ley Nº 13.951, que estableció la mediación en la prov. de Buenos Aires, dispuso en su art. 4, que quedan exceptuados de este proceso, las acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, alimentos, guardas y adopciones.

Paralelamente, debe observarse cuál fue el criterio normativo que en prov. de Buenos Aires, se tuvo en cuenta para crear la figura de los Consejeros de Familia.

En el sentido expuesto, al crearse el Fuero de Familia, el ART. 3 (texto según Ley Nº 12.318) dispuso en su parte pertinente, que: los Tribunales Colegiados de Instancia Única del Fuero de Familia estarán a cargo de tres (3) Jueces cada uno, los que tendrán la jerarquía funcional y presupuestaria de los Jueces de Primera Instancia, e integrados con dos (2) “Consejeros de Familia” cada uno, de acuerdo a las necesidades de cada Tribunal, lo que será determinado por la Suprema Corte de Justicia.

A su vez, al legislar sobre las funciones de los Consejeros de Familia, se estableció en el art. 833 del texto antes citado, que:

"Las funciones de los Consejeros de Familia se desarrollarán en la etapa previa y en la contenciosa, mediante asesoramiento y orientación, intentando la conciliación, procediendo de la manera más conveniente al interés familiar, y al de las partes”.

A estos fines, podrán, conforme al art 834, "convocar a las partes y a toda otra persona vinculada, disponer comparendos, solicitar informes, requerir la colaboración del Cuerpo Técnico Auxiliar, de la Oficina Pericial y efectuar el reconocimiento de personas o lugares”.

Asimismo, podrán solicitar al Juez de Trámite todas las medidas que hagan al mejor cumplimiento de sus fines, incluyendo las de carácter cautelar.

Si hubiere conciliación, procederán a labrar acta circunstanciada. El Tribunal si correspondiera, homologará el acuerdo (art. 835).

Cuando no se lograre o a su criterio, considerasen innecesaria la continuación o se hubiere agotado su intervención, los Consejeros de Familia labrarán acta, dejando constancia de ello y de la conducta de las partes durante esta etapa.

En igual sentido, por el art. 836, se dispone que: "Cualquiera de los interesados podrá peticionar se dé por concluida la etapa y el Consejero de Familia entregará las actuaciones, con su opinión, al Juez de Trámite”.

Se observa, entonces, que el Consejero de Familia es un funcionario que está incorporado al Poder Judicial y el ejercicio de sus funciones no guarda similitud con la del mediador familiar.

En efecto, el Consejero de Familia, como se ha visto, puede asesorar a las partes, disponer comparendos, solicitar informes, requerir la colaboración del Cuerpo Técnico Auxiliar, de la Oficina Pericial y efectuar el reconocimiento de personas o lugares. Puede solicitar al Juez todo tipo de medidas, incluyendo las cautelares. Si no hay conciliación o si el Consejero la considera innecesaria, labrará una acta, dejando constancia de ello y de "las conductas de la partes durante esta etapa".

Todo lo descripto difiere de los principios que, en relación con la mediación, consagra el art. 7 de la Ley Nº 26.589.

Sorprende más aún que en prov. de Buenos Aires, hallándose en funcionamiento la figura del Consejero Familiar, el año pasado, se comenzó a capacitar a los mediadores en Mediación Familiar; así, el CIJUSO (Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales, Entidad Capacitadora del Colegio de Abogados de la Prov. de Buenos Aires) dispuso varias capacitaciones en la materia, sobre temas que están excluidos por la Ley Nº 13.951, que rige la mediación en esa provincia.

Obviamente, cabe una reflexión: ¿si la mediación familiar está excluida en esa jurisdicción por la ley mencionada, si la Ley que crea el Fuero de Familia incorpora la función del Consejero Familiar, porque se ha pensado en capacitar mediadores familiares para la temática?

Las respuestas que se imponen son varias: en primer lugar, podría ocurrir que se esté reconociendo el éxito del instituto en el ámbito de la Ley Nº 26.589, con 22 años ininterrumpidos de aplicación, proceso este en el que se respetan los valores de cada familia, en el que las partes son los verdaderos artífices de la solución de su conflicto, en el que su esencia es la voluntariedad, por más que se mencione la mediación como prejudicial y obligatoria.

En segundo lugar, podría mencionarse que la mediación respeta la autonomía de la voluntad, el mediador puede invitar a las partes a la reflexión, pero no asesora, no impone resultados, el alcance de la confidencialidad y sus resultados son muy diferentes, en tanto el mediador está alcanzado por la confidencialidad, el Consejero, eleva al Juez, un acta donde informa lo actuado y asimismo, le informa sobre la conducta de las partes durante la etapa. Frente a este temperamento, las partes no van a explayarse para pasar de sus posiciones a sus intereses y necesidades, si después, los mismos van a ser informados al juez, quien finalmente va a resolver con todos estos elementos.

Ahora bien, en sentido contrario, si en el ámbito de la Ley Nº 26.589, la mediación familiar está jerarquizada, dado que constituye una especialización por los temas involucrados, cuál sería la razón para modificar el sistema, planteando la posibilidad de recurrir al Consejero Familiar, quien ejerce como se ha dicho, un rol totalmente diferente, dado que está dentro del Poder Judicial, para lo cual, este Poder debería incurrir en nuevos nombramientos a estos fines.

Según la propuesta antes mencionada, que la mediación familiar, hasta ahora obligatoria, pase a ser optativa, genera una gran incertidumbre, sin que además se llegue a entender el fundamento de dicho enunciado; es decir, pareciera que se la desprecia, cuando en realidad se trata de un instituto muy valioso al que hay que cuidar y proteger, teniendo en cuenta para ello, los resultados obtenidos hasta la fecha, los que son de una gran elocuencia.

En mérito a lo expuesto y a modo de síntesis, se entiende que corresponde rechazar los argumentos que avalan la creación de la figura del Consejero Familiar y se adhiere a los argumentos que han sido expuestos por la Dirección Nacional de Métodos Participativos de Resolución de Conflictos y de muchas otras entidades, que se han expresado en el mismo sentido, por lo que se debería solicitar a las autoridades que ratifiquen la plena vigencia de la Mediación Familiar, tal como está contemplada en la Ley Nº 26.589.

La mediación familiar, que en sus orígenes no estaba contemplada en la Ley Nº 24.573 y que fue merced a la intervención de dos Camaristas Civiles, quienes viendo las grandes posibilidades del instituto, lo incorporaron por una Acordada de la Cámara Civil, que desde entonces, hasta nuestros días, ha tenido plena vigencia y ha sido admitido pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, desandar ese camino, significaría no solo un grave error, sino un grave retroceso, frente a la enorme tarea que desde entonces y en pos de la mediación, se ha venido desarrollando hasta nuestros días.

[1] Abogada, Mediadora, Conciliadora, Arbitro, Docente Universitaria en grado y posgrado.