Eficacia subsanatoria de la prescripción adquisitiva en los títulos inmobiliarios

Néstor D. Lamber

1. Introducción [arriba] 

En la práctica inmobiliaria aparecen casos en que el titular de un derecho real tiene un título adquisitivo que no ha sido cuestionado –e incluso ha ejercido derechos valiéndose de él– pero, al momento de disponer y realizarse un estudio de título sobre matrices notariales o expedientes judiciales, es observado por vicios que no eran ostensibles en el testimonio de la escritura pública o resolución judicial debidamente inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble; variadas circunstancias, tales como error en la transmisión de la manifestación de voluntad, destrucción total o parcial y/o pérdida de escrituras matrices y expedientes judiciales (sean cartulares, electrónicos 1 o digitales), defectos al enunciar la correlatividad de documentos, inexistencia de una firma, falta de autorización del notario, defectos en la cadena causal antecedentes, insuficiencia de facultades de representación no ostensibles del título que recibió en confianza de haberle sido entregado por un notario, secretario de juzgado o letrado que tramito el respectivo proceso judicial, entre otros casos. En ciertos casos, se puede obtener un acto subsanatario documentando la aclaración, rectificación o completando el vicio que no era ostensible a simple vista del instrumento portante del título causal, pero la observación sucede también en casos de larga data, superando holgadamente los veinte años de posesión para la prescripción adquisitiva.

Cualquiera de los vicios del acto o instrumento no saneado siempre lo será por otro título: el del poseedor que tiene el indudable ánimo de titular del derecho real por el título que creyó suficiente, válido y eficaz, una vez cumplido el plazo de prescripción adquisitiva. El actual Código Civil y Comercial (en adelante, “CCCN”) ha ahondado en normas en este sentido, que denotan un sistema por el cual deviene injusta la observación a títulos inmobiliarios por plazos mayores al de prescripción adquisitiva.

2. Eficacia subsanatoria de la prescripción adquisitiva en la titulación inmobiliaria [arriba] 

La prescripción adquisitiva es el título por el cual se adquiere un derecho real principal por quien ejerce la relación de poder posesoria sobre la cosa, con la intención de ejercerla como su propietario, careciendo de título a ese derecho (aspecto positivo) ante la actitud pasiva de quien, pese a tener título a la cosa la ha abandona pero no de forma expresa. Este nuevo título del derecho real se adquiere por el solo transcurso del tiempo de posesión con ánimo de propietario del derecho que la funda, declarado en juicio contencioso, sin importar la causa de adquisición de la posesión, aun maliciosa o viciosa, es decir, con independencia de todo título al derecho real que legitime la relación de poder. En la situación en estudio, el poseedor tiene la convicción de tener un título al derecho, no hay conciencia de carecer del mismo ni tampoco cree haber mantenido el título el transmitente (legitimado pasivo).

La historia del derecho demuestra que se ha dado un especial tratamiento a la existencia del justo título que llevaba al titular (aparente) a ejercer la posesión de buena fe, y, por ello, el plazo de la posesión se reduce a diez años y se lo ha considerado como un caso de convalidación del derecho real, poniendo de relieve su aspecto subsanatorio; sin perjuicio de que también deben concurrir el ejercicio efectivo por el aparente titular (aspecto positivo) como el abandono del titular formal (aspecto negativo) de la prescripción adquisitiva larga. Las normas, en los casos de prescripción adquisitiva ordinaria o larga, no consideran el título insuficiente, con vicios ostensibles que puedan dar lugar a la nulidad manifiesta y absoluta o con vicios no ostensibles que requiere de una investigación para declarar su nulidad por los legitimados a la acción, sea de nulidad o más genérica de ineficacia.

Ante la norma del ar­tícu­lo 383 CCCN, que exige la sustanciación y declaración judicial de toda nulidad, se presentan situaciones jurídicas de títulos –en especial de contener vicios no ostensibles– en que no se ha declarado su nulidad o ineficacia y, en apariencia, fundan el ejercicio de la posesión de buena fe sobre la cosa. La apariencia de suficiencia del título cartular y su oponibilidad erga omnes por la inscripción registral en los inmuebles en particular, nos enfrentan a situaciones no controvertidas, de sospecha de posible nulidad pero que, de intentarse por quien esté legitimado a accionar o de oficio en su caso, se verá impedida en sus efectos por la excepción de usucapión que interponga el poseedor, aun con título insuficiente o sin él. Entonces, subsiste un título que no es suficiente ni justo pero que, ante el transcurso del término de veinte años de posesión por el titular aparente, afirmará su derecho. He aquí el aspecto el subsanatorio de la prescripción adquisitiva, que se refleja en los ar­tícu­los 1050, 2119, 2459 y 2311 CCCN al poner un límite a las acciones imprescriptibles, como lo es la de petición de herencia.

3. Subsanación del título y convalidación del derecho real [arriba] 

La prescripción adquisitiva de derechos reales inmobiliarios principales admitidos por la legislación es la causa fuente de tales títulos. El derecho real se adquiere una vez transcurrido el plazo previsto, sea ante la carencia de todo título, sea insuficiente o putativo, una vez cumplido el término de veinte años desde la posesión –que de existir un título viciado o putativo, llevará a computarla desde ese momento–, o ante la existencia de un justo título transcurridos diez años desde su registración. El nuevo título se constituye y adquiere dimensión documental con la sentencia judicial que la declare. 2

El ar­tícu­lo 1905 CCCN exige que la sentencia de usucapión debe fijar la fecha en que se ha cumplido el plazo, momento de adquisición del derecho real. 3 Aclara en su segundo párrafo que esta, en los casos de la prescripción larga, no tiene efecto retroactivo al momento en que comienza la posesión. Toda persona que posea un derecho real ostentando la titularidad de un dominio con título insuficiente o careciendo de él siempre será adquirente desde ese momento, y la resolución judicial no lo transmite o constituye sino que solo declara esta previa adquisición. A contrario sensu, si existe justo título, la sentencia tendrá efecto retroactivo a la fecha en que se otorgó el justo título, que quedará subsanado (convalidado) por la adquisición del derecho real, sin importar la prescripción o no de acciones que puedan llevar a declarar su nulidad o ineficacia o efectos reipersecutorios.

Si bien en el primer caso no se prevé efecto retroactivo al momento de inicio de la posesión –lo cual será relevante para determinar su calificación en los bienes del matrimonio del adquirente–, de existir un título aparente y formal previo, aunque insuficiente al derecho real del usucapiente si dispone después de veinte años de posesión pública e ininterrumpida basado en ese primer título, la primera transmisión quedará subsanada por el instituto de la convalidación del derecho real (art. 1885 CCCN) cuando transmite el derecho, produciéndose de hecho la eficacia retroactiva al momento del título insuficiente por no necesitar acto expreso o formal convalidatorio alguno. Así, la convalidación del derecho real transmitido o constituido por el usucapiente transcurridos veinte años de posesión tendrá efectos subsanatorios del título insuficiente.

Planteamos la subsanación de la causa del derecho real de quien cree tenerlo por la convicción de un título aparente, tanto se trate de un justo título en que el derecho le es trasmitido o constituido por quien no lo tiene o carece de legitimación para ello como también de un título insuficiente pero que adolece de vicios no ostensibles o manifiestos sin otra investigación. En el primer caso, ya Vélez Sarsfield, en la nota al ar­tícu­lo 3999 del Código Civil anterior, ponía de relieve este carácter convalidatorio, 4 como lo reiteran en la interpretación del CCCN Kiper y Otero: “la prescripción breve cumple prioritariamente una función perfeccionadora de los títulos defectuosos mediante la posesión de la cosa, de buena fe, durante el plazo previsto por la ley”. 5 Similar conclusión cabe para la posesión adquisitiva breve especial del ar­tícu­lo 2459 CCCN, en que el título de donación es suficiente y el transcurso del tiempo de diez años de la posesión lo pone al abrigo de toda acción reipersecutoria de los herederos legitimarios del donante, teniendo el derecho del donatario o su subadquirente por definitivamente establecido, en la terminología del ar­tícu­lo 1965 CCCN. Lo mismo cabía antes de la reforma para las donaciones trascurridos veinte años de la adquisición.

También el proceso de excepción de la Ley 24374 de Regularización Dominial (aun careciendo de todo título aparente formal) prevé que una vez reconocida la posesión plasmada en la escritura pública suscripta por la autoridad de aplicación y el beneficiario, inscripta a los fines de oponibilidad a terceros, el dominio queda consolidado a los diez años. En los casos en que se tiene título insuficiente o justo título, la prescripción opera como la convalidación del derecho real, lo cual denota el ar­tícu­lo 1905 del CCCN al establecer que solo la prescripción larga carece de efecto retroactivo al tiempo en que comienza, y, a contrario sensu, sí lo tiene en la breve. En el segundo caso, el título aparente es insuficiente y no importa siquiera un justo título. Se está ante supuestos de prescripción larga, por la que se adquiere el derecho real de modo originario con independencia de todo título antecedente. En los hechos, se cancela el título anterior y se confiere uno nuevo. No se está ante un supuesto de consolidación o tenerlo por definitivamente establecido como en los restantes. Se da un nuevo título que extingue todo otro anterior que contradiga al nuevo.

En esta extinción de los títulos anteriores podría verse que no es admisible hablar de convalidación del derecho real por parecer contradictorio al declarar su extinción. Sin embargo, su efecto es la extinción de los títulos que se contradigan con el derecho cuya adquisición se declara. Cuando el ar­tícu­lo 1885 CCCN prevé la convalidación del derecho real constituido o transmitido por quien no tenía el derecho real y lo adquiere posteriormente, la primera queda convalidada, sin indicar la naturaleza del nuevo título sea por sucesión singular o universal, 6 entre vivos o mortis causa. Toda nueva causa de adquisición es suficiente y no hay razón para hacer una distinción que no contiene el texto legal para excluir a la adquisición por prescripción adquisitiva.

Aquí está el aspecto subsanatorio del transcurso del plazo de usucapión. Para la constitución del título de prescripción adquisitiva, se requiere la sentencia en juicio contencioso que así lo declare como título formal y, además, que ordene la extinción o cancelación del dominio causal del titular que ha perdido el dominio ante el poseedor. En el aspecto pasivo, el titular formal ha abdicado su dominio, dejando la posibilidad de adquirir al que ejerce la posesión con ánimo de dueño: la sentencia tanto declara al adquirente como el abandono de dominio del que lo pierde. El abandono de dominio de inmuebles es un acto formal que requiere escritura pública, pero en este caso es el juez quien declara su extinción. En cambio, en los casos en que el poseedor tiene un título aparente pero insuficiente –pero que creyeron las partes que era suficiente–, no pretende negarlo ni menos su declaración de su nulidad, del mismo modo que el transmitente que concurrió abdicó de todo ejercicio del derecho que pretendió transmitir. Explicaba Lafaille: “Por otra parte […] quien transfirió el dominio o constituyó el gravamen con tales deficiencias, no podrá ser oído, dentro del sistema de nuestra ley, cuando pretendiera obtener la revocación el acto o la nulidad del mismo”. 7 Es por ello que el adquirente aparente no acciona por usucapión y solo se defendería y acreditaría su derecho real por vía de excepción. No puede decirse que desconozca su derecho aparente sino que su pretensión es la convalidación de este.

La convalidación del derecho real del ar­tícu­lo 1885 CCCN opera sin más, acreditado tal extremo (situación jurídica de nueva adquisición suficiente), y la constitución o transmisión de derechos reales por el titular aparente (con título insuficiente y aun de mala fe) queda convalidada cuando el actual continuador de la posesión adquiera por esta causa. Así, por ejemplo, si el titular aparente constituyó hipoteca a favor de un banco a los dieciséis años de su título, la adquisición por prescripción por vía de excepción que el primero obtenga a los veinte años convalidará el derecho real del acreedor hipotecario sin ningún trámite con respecto él. 8 Del mismo modo, cuando se haga una transmisión de dominio posterior al plazo de prescripción adquisitiva, el derecho quedará consolidado mediante la defensa de usucapión sin otro trámite para la convalidación del derecho real.

La subsistencia de la posesión sobre un inmueble fundada en título suficiente (p. ej., donación con la existencia de presuntos herederos legitimarios), insuficiente, justo título o aparente del dominio, no controvertido durante el plazo de prescripción adquisitiva, ante la falta de acción con efectos reipersecutorios, provoca la subsanación del derecho real objeto del título una vez transcurrido este plazo. Se trata de un caso de subsanación de derecho real y no estrictamente de convalidación de su título, para lo que se necesitaría la respectiva sentencia en juicio de usucapión, dado que los hechos consolidados, no habiendo causa de interrupción o suspensión del plazo de prescripción, llevan al inevitable establecimiento del derecho real del titular aparente. No puede suceder lo mismo en los casos de falta absoluta de título, donde el único existente es la declaración por el juez de la prescripción adquisitiva y solo se adquiere al momento de cumplirse el transcurso del plazo de prescripción.

Si bien el efecto típico de la prescripción adquisitiva es la adquisición del derecho real principal una vez transcurrido el plazo y declarado por el juez, también es eficaz para la subsanación del título insuficiente o convalidación del justo título. Kiper y Otero explican, entre razones que justifican su admisión legal, que

Además de lo expuesto, la prescripción adquisitiva tiene su fundamento en la necesidad de sanear las irregularidades que presentan ciertos títulos constitutivos o no, de derechos reales. En este sentido, puede intentarse la transmisión de un derecho real sobre una cosa mediante un título que no sea hábil a tal fin, o que, siendo hábil, la transmisión la efectúa quien carece de capacidad o de legitimación para ello. 9

Este efecto es el fundamento del ar­tícu­lo 1050 CCCN, que expresamente establece: “cuando el derecho se sanea por el trascurso del plazo de la prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción”. 10 La norma guarda absoluta razonabilidad al extinguir la garantía de evicción frente a la situación jurídica del actual titular (aunque sea aparente), que siempre sustentará su derecho por la defensa de la usucapión por vía de excepción. En consecuencia, se torna abstracto reclamar la garantía de saneamiento, porque el adquirente vencerá todo reclamo o acción contra su derecho, y sostener su derecho por este otro instituto tendrá la extensión y plena disposición sin generar el supuesto propio de esta garantía. Aun cuando exista un título insuficiente, el transcurso del plazo de prescripción sanea el mismo, más allá del efecto propio de la prescripción adquisitiva de constituir un nuevo título en sí misma. 11

Al tener el usucapiente ya un título del derecho real inmobiliario, incluso inscripto, no puede verse obligado a tener que prescribir contra sí mismo. Ello llevaría a la práctica de obtener una sentencia de nulidad del acto por él celebrado para luego impedir la restitución de la cosa por la acción de usucapión, demostrando una irrazonable petición de justicia para llegar al mismo lugar de salida. De allí el acierto de la norma del ar­tícu­lo 1050 CCCN al regular el efecto subsanatorio de la prescripción adquisitiva de los derechos reales. 12 Este concepto, si bien lo encontrábamos en la nota de Vélez Sarsfield al ar­tícu­lo 3999 del Código Civil derogado (al tratar el efecto convalidatorio de la prescripción breve), 13 es reafirmado también por el actual ordenamiento Civil y Comercial en la telesis y literalidad del ar­tícu­lo 2119 CCCN en materia de derecho real superficie, en que, a reglón seguido de excluir la posibilidad de adquirirlo por usucapión, expresamente se admite la prescripción breve para el “saneamiento del justo título”. En el derecho de superficie la posesión no permite por sí sola adquirir el derecho real, pero si existe justo título sumado al transcurso del tiempo le dará plenos efectos. 14

Este efecto subsanatorio de la prescripción adquisitiva con relación a un bien singular se diferencia netamente de la prescripción de las acciones. Si bien el transcurso de la prescripción de la acción para declarar la invalidez o ineficacia del título conlleva la subsanación del mismo por ya no quedar sujeto a acción real que prive al titular del su derecho y deber de restituir la cosa, en la prescripción adquisitiva la nueva adquisición hace perder la incidencia de la acción ineficante, esté prescripta o sea imprescriptible –a instancia de parte o de oficio–, porque ella importa una nueva adquisición. La limitación a las acciones imprescriptibles ante la convalidación por la prescripción adquisitiva la encontramos en el ar­tícu­lo 2311 CCCN, que, luego de establecer la imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia, lo hace “sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a las cosas singulares”. Es decir que aun cuando el adquirente del heredero aparente sea de mala fe, podrá oponerle al preterido la prescripción adquisitiva larga, y, en consecuencia, se tendrá por subsanado su título al haber transcurrido el plazo de posesión de veinte años con la unión de ambas posesiones sucesivas: la del heredero aparente y su adquirente o subadquirente aún a título gratuito.

La eficacia subsanatoria de la prescripción larga era explicada por Cerávolo en el sistema del Código Civil derogado con respecto a las donaciones inoficiosas que no son observables transcurrido el plazo de prescripción adquisitiva, 15 lo cual es de toda lógica en tanto en cuanto no importa la causa o modo por la que se ejerce la posesión, dado que en el subsistema de los derechos reales el heredero legitimario de quien abandona su dominio a prescribir por otro no puede pretender que el plazo del cómputo de la prescripción adquisitiva comience con el fallecimiento del titular que no ejerció su dominio (abdicante), sea que haya otorgado una donación, un título insuficiente o acto traslativo alguno, entrando el prescribiente con o sin permiso del propietario. De allí la conclusión de la eficacia subsanatoria por transcurso del plazo de prescripción larga frente a los casos en que la ley le confiere efecto reipersecutorio a la acción de reducción. En el mismo sentido, Kiper explica, en la interpretación del actual ar­tícu­lo 2459 CCCN, que ante un título suficiente de donación, el donatario o sus subadquirentes pueden oponer la prescripción adquisitiva especial de diez años a los herederos legitimarios desde la posesión, provocando la convalidación del derecho y subsanación del título de donación transcurrido el plazo de prescripción adquisitiva breve, aun cuando se trate de un derecho condicional, 16 y, en consecuencia, extinguiendo toda garantía de evicción, aun en caso de transmisión onerosa del donatario, de conformidad con el citado ar­tícu­lo 1050 CCCN.

A los efectos de este análisis, es relevante la distinción hecha por el citado autor al considerarlo un caso especial de prescripción adquisitiva breve previsto por la ley, donde siendo la donación un contrato válido y tener esta especial consecuencia subsanatoria, frente al estudio de títulos que la revele no importa que el adquirente sea de mala fe, porque está dentro de las reglas generales del caso excepcional legislado. Diferencia el supuesto legal previsto de aquellos en que “si hubiera algún vicio o irregularidad en la cadena de transmisiones”, y agrega: “si ella pudo ser advertida, habrá mala fe y […] no sería suficiente el plazo de 10 años”. 17Habiendo mala fe del poseedor o adquirente, se estará a la prescripción larga, y el título suficiente desde el que transcurra el plazo de veinte años provocará el saneamiento de todos sus antecedentes, incluso irregulares o con vicios ostensibles, lo cual ha dado el límite temporal para la consideración de los estudios de títulos y antecedentes en los dictámenes notariales. Doctrinarios del subsistema del derecho sucesorio ven la solución de la prescripción breve del ar­tícu­lo 2459 como injusta y critican que el heredero forzoso vea limitado su alcance a reclamar el excepcional efecto reipersecutorio. Pese a ello, Mazzinghi interpreta que los herederos legitimarios tendrán acción para reclamar el valor del crédito por la diferencia de la porción legítima afectada. 18 Desde la óptica del derecho del subsistema del derecho inmobiliario o derechos reales, como señalamos, el adquirente por posesión siempre adquiere desde su comienzo, sin ser un supuesto de suspensión del plazo que el titular de dominio tenga o no herederos legitimarios, y es una solución coherente con el límite de diez años a todo dominio revocable. 19

Sin embargo, no es la intención de este trabajo ahondar en este debate sino tener en cuenta que el legislador, al redactar el texto del ar­tícu­lo 2459 CCCN, tuvo en mira este efecto de la prescripción adquisitiva, que subsana el título de dominio del actual propietario, en la búsqueda de convalidar o sanear los títulos de inmuebles y bienes registrables transcurridos diez años, y limitando esta nueva adquisición el plazo de prescripción o caducidad toda otra acción real. En este sentido, los autores del texto legal, en la elevación del Anteproyecto de CCCN al Poder Ejecutivo Nacional, expresaron: “se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, admitiéndose que el donatario poseedor oponga la excepción de prescripción adquisitiva breve”. 20

En la lectura integrada de los ar­tícu­los 1050, 1885, 2119, 2311 y 2459 CCCN encontramos que el cuerpo legal reconoce que la prescripción adquisitiva opera subsanando los defectos de la adquisición o constitución del título del derecho real preexistente, aun en casos de no ser suficiente, y donde este efecto se produce por el transcurso del plazo de ejercicio de la posesión como propietario, aun con independencia del dictado de la sentencia de usucapión que es necesario para la relación en que el poseedor carezca de todo título, justo o aparente. La prescripción adquisitiva es también una herramienta para sostener la libre circulación de los bienes y el tráfico jurídico, y se la prevé por vía de excepción, sin obligar a un procedimiento judicial de usucapión o administrativo como es el de la Ley 24374.

4. Diferencia de la subsanación del título por prescripción adquisitiva y adquisición legal del derecho real [arriba] 

El efecto subsanatorio por prescripción adquisitiva de derechos reales supone actos jurídicos que adolecen de vicios de nulidad sin que haya sido sustanciada y declarada en instancia judicial y será impedimento de los efectos de reclamar la restitución bienes, en los términos del ar­tícu­lo 392 CCCN, con posteridad al cumplimiento del plazo legal, mediante la defensa de usucapión por vía excepción del poseedor por el título viciado –o sus sucesivos adquirentes–, sin importar que sea a gratuito u oneroso, y la buena o mala fe en la posesión solo será relevante en caso de justo título. Se diferencia el supuesto en análisis de la excepción de la parte final del ar­tícu­lo 392, caso en que al tercer subadquirente de derechos reales inmobiliarios a título oneroso y de buena fe (del acto jurídico causal en sí y no meramente de la posesión) la declaración de nulidad del acto antecedente no le es oponible, porque para él su título se funda en la adquisición legal del ar­tícu­lo 1894. En cambio, en el aquí en análisis no hay adquisición legal de pleno derecho sino el reconocimiento de la situación de hecho de abandono del titular y ejercicio de la posesión por otro como si tuviese un título hábil que la funda.

En las transmisiones denominadas a non domino, la falta de intervención del titular del derecho inhibe la buena fe del subadquirente para producir el efecto de adquisición legal. Pero ello no impide la subsanación por la posesión adquisitiva, en donde la falta de intervención no surge del estudio de antecedentes –se presume la buena fe en el acto jurídico causal del justo título–. El ar­tícu­lo 1902 CCCN requiere la buena fe en la posesión pero no surge de este estudio. Será de buena fe cuando crea poseer en base a ese título y desconozca o no pueda conocer su carencia de derecho a la relación de poder o esté convencido de su legitimidad por un error de hecho esencial y excusable (art. 1918 CCCN), y su mala fe solo se presumirá cuando el título sea de nulidad manifiesta (art. 1919 inc. a CCCN), es decir, cuando adolezca de un vicio ostensible.

La buena fe en la adquisición legal se refiere al título en sí mismo, al derecho de su transmitente; en cambio, en la prescripción adquisitiva, a la creencia de la legitimidad a la relación de poder. Quien ha recibido por un título constituido por una escritura pública o un documento judicial, como los testimonios de una subasta pública o hijuela de una partición hereditaria o de la indivisión hereditaria, cree en base a títulos, instrumentos públicos, que se le han entregado expedidos por las personas a las que el Estado ha dado competencia y asignado responsabilidad a tal fin, y, en consecuencia, es un error excusable con respecto a su creencia en la legitimidad de la relación de poder que ejerce sobre la cosas. Los errores u omisiones en el proceso notarial o judicial que no surjan de modo ostensible de los documentos (títulos) recibidos y en base a los cuales ejercita sus respectivos derechos no puede concluir en su mala fe sin desconocer la eficacia legal de los instrumentos públicos (art. 296 CCCN), sino que, a la inversa, crean la convicción del justiciable de tener un derecho legítimo. Pero aun siendo de mala fe, o si el vicio es ostensible, también quedará subsanado el título insuficiente y válidamente adquirido el derecho, transcurrido el plazo de prescripción larga.

5. Diferencia con la eficacia subsanatoria del título inmobiliario por prescripción liberatoria [arriba] 

La prescripción liberatoria importa la convalidación del acto jurídico causal y por reflejo del derecho real. En cambio, la prescripción adquisitiva permite la convalidación del derecho real en sí mismo por el nuevo título, con independencia del primer acto jurídico causal. El ar­tícu­lo 387 CCCN prevé que la nulidad absoluta puede declarase a instancia de parte o de oficio por el juez si el vicio es ostensible hasta el momento de dictar sentencia, con la consecuencia lógica en su última parte de que esta categoría de nulidad no se sanea ni por confirmación ni por la prescripción; mientras que el ar­tícu­lo 388 CCCN establece que la nulidad relativa solo puede declararse a instancia de parte en beneficio de quien se establece, y se sanea por la confirmación y la prescripción de la acción. La lectura integral de estos dos ar­tícu­los nos demuestra que se refieren a la prescripción de la acción, de carácter liberatorio, y no a la adquisitiva. En la primera, solo se inhibe la posibilidad de ejercer el derecho por el acreedor o titular; 21 en la segunda, se trata de un instituto por el que se adquiere un derecho el derecho real nuevo, con carácter originario, y la consecuente legitimación para accionar con esta pretensión.

La prescripción liberatoria tiene como consecuencia que su inacción importa la confirmación tácita del acto viciado e impide su declaración de invalidez, del mismo modo que el ar­tícu­lo 397 CCCN impide alegar la inoponibilidad del acto si la otra parte opone la prescripción o caducidad del derecho en sí mismo. La prescripción liberatoria no importa la renuncia o abdicación del derecho, a punto tal que su invocación puede ser renunciada por el beneficiario (art. 2535 CCCN). Desde la óptica del estudio de título de inmuebles, la consecuencia de no haber ejercido la acción al momento de disposición del derecho, sin haber renuncia a la prescripción “ganada” por el titular del dominio cuyo título adolece de un vicio causal de nulidad relativa o inoponibilidad, importa su saneamiento, y así considerarlos al calificar la observabilidad o no del título al momento de su transmisión o constitución de derecho real desmembrado o de garantía.

En cambio, el título de dominio por prescripción adquisitiva es una nueva causa adquisición, que, aun originaria, importa la convalidación del derecho real. En consecuencia, si no ha sustanciado y declarado la nulidad previamente a la conclusión del plazo de adquisición por usucapión, no será vencido por acción real y no debería ser observable en su contenido, dado que toda acción que pretenda la ineficacia del título insuficiente será repelida por la excepción de prescripción adquisitiva aprovechando el actual titular aparente la continuidad de la posesión de sus antecesores. La negación de la disponibilidad de derecho real en estas circunstancias importa un innecesario dispendio de justicia y economía procesal, donde se debe esperar que se promueva la nulidad para oponer la excepción. Deviene en una situación de excesiva rigurosidad, por lo cual debe considerarse saneado por esta causa.

La subsanación consecuente de la prescripción adquisitiva se funda en la nueva causa de adquisición, la irrazonabilidad de accionar contra sí mismo o la consecuente espera para plantear la excepción, y la doctrina del exceso de rigor formal, diferenciándose netamente de la confirmación expresa o tácita del acto que adolece de vicio de nulidad relativa o inoponibilidad por la prescripción de la acción en plazo de cinco años o los términos especiales de los ar­tícu­los 456, 522, 2562 o 2563 CCCN.

6. El título formal y el acto jurídico causal del derecho real [arriba] 

Hemos analizado el título como el documento que contiene el acto formal causal del derecho real que tiene por fin inmediato acreditar y permitir el ejercicio legítimo del derecho a la cosa. Y lo hemos distinguido del acto jurídico causal del derecho real u otros derechos que son el contenido sustancial o material del documento. En todos los casos, la prescripción adquisitiva permite la subsanación del derecho real (objeto de prestación característica), pero en los solemnes relativos el título adquiere mayor trascendencia en el aspecto analizado. Por los ar­tícu­los 294 y 1018 CCCN, la omisión de la forma no priva al acto jurídico de todos sus efectos, sino que el acto subsiste como instrumento privado con la acción de requerir al juez la respectiva escrituración. El acto jurídico constituye la causa de la transmisión o constitución del derecho real, pero en estos el derecho reconoce que, aun sin la forma impuesta, se convierte su prestación característica en otra: la de otorgar la pendiente forma.

La Ley 24374, en aras al interés social de la vivienda, ha conferido un proceso administrativo-notarial especial para constituir o crear un título formal del derecho de dominio o condominio de la persona que acredita en esa instancia el acto jurídico causal de derecho real, pese a no haber otorgado el acto formal y documento continente para ello. Su derecho no podrá ser controvertido ante el ejercicio sin turbación de la posesión desde su inicio y por diez años desde su anoticiamiento a terceros por su toma de razón en el registro inmobiliario con relación al inmueble. En este caso, ni siquiera existe un título formal con defecto de forma o aparente; falta absolutamente y solo existe el acto causal, por lo que la ley prevé el proceso para construir un título formal que lo contenga mediante la escritura pública que da cuenta del cumplimiento de los extremos de la ley con la publicidad de la preexistente posesión, y el acta de consolidación de dominio.

La escritura pública del artículo 6, inciso e), de la Ley 24374 está exteriorizando, además, el reconocimiento de la situación de abandono de dominio tácito del titular registral –que si no es reclamado por otro poseedor volvería al dominio eminente del Estado– y le impone al titular abdicante tácito el deber legal de expresarse en sentido contrario a su extinción, y que, de no hacerlo en el término de diez años, se lo tendrá como expreso (art. 1907 CCCN), que también configura el aspecto pasivo de los procesos de usucapión. En consecuencia, esta escritura pública suscripta por la autoridad de aplicación –es decir, el Estado, único posible contradictor del beneficiario poseedor–, al concurrir su voluntad junto al beneficiario, constituye un justo título, dado que lo otorga como transmitente quien carece actualmente de legitimación pero que lo tendrá una vez consolidado el abandono de dominio expreso por su deber legar de manifestarse. Esta escritura pública no es un título suficiente pero sí un justo título que, extinto el derecho de dominio originario, y al Estado haber dado su consentimiento para que el beneficiario adquiera el dominio al momento de la afectación al régimen excepcional, este derecho queda consolidado a favor del beneficiario.

Calegari de Grosso, al tratar la buena fe en la prescripción breve, explica que el vicio de forma en el título de adquisición hace suponer la mala fe del poseedor e improcedencia de la prescripción breve porque “«aquí –dice Lafaille–, se da por existente la mala fe, por tratarse de un defecto manifiesto, que no ha podido pasar inadvertido, ni caer dentro del error excusable»”, y, refiriendo a la opinión de Segovia, que “«faltaría uno de los elementos del justo título»”. 22 Asimismo, Calegari refiere al fallo de la Cámara en lo Civil de la Capital Federal del 4 de agosto de 1924 que resolvió que la presunción del ar­tícu­lo 4009 del Código Civil –derogado– solo debe aplicarse a lo que constituye propiamente el vicio de forma pero no debe ser extendida a los defectos intrínsecos del título, como ocurrió en el caso de enajenaciones derivadas de un título informativo de posesión. 23

Nos pone ante los títulos aparentes y con vicios formales pero que contienen un acto jurídico causal y la trascendencia de los mismos en la convalidación del derecho real sobre el objeto del acto. Kiper y Otero, al reseñar el debate sobre si la prescripción adquisitiva es un modo originario o derivado, explican que debe analizarse

… siempre teniendo como pauta que el derecho del prescribiente dependa o no de su antecesor […] En la prescripción larga (vicenal o extraordinaria) habrá que analizar si existe título, y de ser así sus caracteres. Es claramente originario cuando mediare desapoderamiento, ya que en estos casos no solo no existe título sino la intención del propietario no es transmitir su derecho, pues quien persigue la prescripción es un contradictor, pretendiendo que su posesión triunfe sobre la de aquel (conforme lo dispuesto por el art. 1913, Cód. Civ. y Com. no pueden concurrir sobre la misma cosa, dos posesiones iguales y de la misma naturaleza). La solución se complica en el supuesto en se haya firmado un boleto de compraventa. Si bien en principio, la intención es transmitir la cosa –y generalmente se transmite la posesión por ese medio-, dicho instrumento no es título suficiente, ni siquiera que pueda considerárselo justo título para transmitir, motivo por el cual solo podrá adquirirse la cosa por usucapión larga; por ende, al no transmitirse el dominio no puede hablarse de modo derivado de adquisición, aunque es dable aclarar que el paso del tiempo fijado para la usucapión larga servirá para consolidar la transmisión. 24

La situación se complica aún más en el caso de falta de autorización por el notario de una escritura hace más de veinte años y cuyo testimonio fue suscripto por el notario que omitió su autorización en la matriz pero que sí firmó este instrumento público de traslado que se inscribió en el registro inmobiliario y el adquirente ha demostrado, ejercido y opuesto su derecho real a terceros sin cuestionamiento. El ar­tícu­lo 309 CCCN determina la nulidad de la escritura, pero el acto jurídico contenido fue suscripto por los otorgantes y esto han cumplido conductas posteriores consecuentes con ello. Cabe preguntarse si en estas circunstancias de una omisión involuntaria el juez debe declarar la nulidad o debe integrar con los demás instrumentos públicos y conductas de las partes la convalidación del acto formal. Pero, aun declarada la nulidad de la escritura pública, las partes, por los indicados ar­tícu­los 294 in fine y 1018 CCCN, podrían solicitar su escrituración ante el órgano judicial –con el inútil dispendio de justicia que venimos analizado–, por lo cual ante el trascurso del tiempo sin haber sido cuestionado el derecho tiene el alcance subsanatorio indirecto antes señalado.

Se presentan también situaciones dentro de los supuestos de las estrictas las nulidades del ar­tícu­lo 309 CCCN por falta de firma de uno de los intervinientes en el acto, donde el notario ha enunciado que estaban todos presentes e incluso, a veces, por ejemplo, no suscribe la primera escritura de reglamento de propiedad horizontal pero suscribe la escritura simultánea de venta o adjudicación de una de las unidades resultantes. La labor del juez en la integración del acto deviene esencial en estos actos para no declarar la nulidad por sí misma, como ha hecho la Sala B de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal al resolver que si el notario aseveró que las partes estaban presentes y, más adelante en el tiempo, otorgaron otros actos notariales consecuentes de esa primera escritura, la misma se tiene por válida. 25 De ahí que en las situaciones en análisis el propietario con título aparente, aunque insuficiente o ineficaz, también ha adquirido por prescripción adquisitiva, aun cuando falta la sentencia de usucapión que así lo declare, y, frente al intérprete del título, debe privar el principio de la apariencia donde se tuvo por válido del derecho de los adquirentes y el indicado efecto subsanatorio. 26

7. Conclusión [arriba] 

La subsistencia de posesión con ánimo de dueño sobre inmuebles fundada en título suficiente (p. ej., donación con la existencia de presuntos herederos legitimarios), insuficiente, justo título o aparente del dominio, y no controvertido durante el plazo de prescripción adquisitiva, importa la subsanación del derecho real objeto del título transcurrido este plazo.

8. Bibliografía [arriba] 

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8.1. Jurisprudencia 

Cám. Civ. y Com. de Gualeguaychú, Sala I, 26/8/2015, “Alessandri, Ernesto Heriberto c/ Vergara, Juan Pablo s /usucapión” (Revista Código Civil y Comercial, noviembre 2015, y Doctrina Judicial, 13/4/2016; cita online AR/JUR/30640/2015).

CNCiv., Sala B, 19/11/2014, “Maristany Dedesma, Paula Nancy c/ Torres, Ramón s/ sucesión ab intestato y otros s/ prescripción adquisitiva” (Revista del Notariado, Nº 918, 2014).

Notas [arriba] 

1. La reciente XLIII Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires (Buenos Aires, 2018), en su informe final > tema 2 “Nuevas tecnologías” > pto. 6, propuso la copia electrónica de todas las matrices protocolares por el Archivo de Protocolos y la destrucción de las escrituras públicas de más de treinta años conservando solo estas copias electrónicas. No compartimos tal conclusión por reemplazar el instrumento público suscripto por las partes por una copia del mismo no suscripta ni por ellas ni por el autorizante; pero se debe señalar que el único argumento jurídico a tal proceder no es otro que la convalidación del derecho real objeto de la escritura pública por la prescripción adquisitiva aún sin sentencia que la declare. [N. del E.: ver conclusiones completas aquí {p. 8}].
2. En la regularización dominial de la Ley 24374, el adquirente tiene posesión y justa causa, y su derecho se consolida por el plazo de diez años de reconocida la causa. El derecho se reconoce a través de un proceso administrativo y se constituye un nuevo título del dominio a través de la escritura pública, prevista en su art. 6º inc. e), e inscripción de posesión y el acta de consolidación del dominio que reúnen los actos relevantes de ese proceso prevista en la reglamentación de la Provincia de Buenos Aires.
3. Ver Cám. Civ. y Com. de Gualeguaychú, Sala I, 26/8/2015, “Alessandri, Ernesto Heriberto c/ Vergara, Juan Pablo s /usucapión” (Revista Código Civil y Comercial, noviembre 2015, y Doctrina Judicial, 13/4/2016; cita online AR/JUR/30640/2015).
4. “La prescripción que determina el ar­tícu­lo, no es rigurosamente de adquirir: la cosa está ya adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso no hace sino consolidar la adquisición hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda reivindicación”. [N. del E.: ver Vélez Sarsfield, Dalmacio, Notas del Código Civil de la República Argentina, Buenos Aires, Pablo Coni Editor, 1872, p. 264, aquí; fuente: https://archive.org/; última consulta: 6/2/2019].
5. Kiper, Claudio M. y Otero, Mariano C., Prescripción adquisitiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2017, p. 15.
6. Ver Alterini, Jorge H., [comentarios al §38 “convalidación”], en Lafaille, Héctor, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, t. 1, Buenos Aires, La Ley-Ediar, 2010 (2ª ed., ampliada y actualizada por Jorge H. Alterini), §38 bis, p. 74.
7. Lafaille, Héctor, ob. cit. (cfr. nota 6), §38, p. 73.
8. Ver Cossari, Nelson G. A., [comentario al art. 1885], en Alterini, J. H. (dir. gral.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2016, p. 55: “Jorge H. Alterini sostiene que si bien cabe inferir que al convalidación es retroactiva al momento del acto y nada se dice respecto a los derechos de los terceros, los derechos de los mismos quedarían a salvo por el efecto relativo de los contratos, efecto hoy previsto en el art. 1021 del Código Civil y Comercial”.
9. Kiper, Claudio M. y Otero, Mariano C., ob. cit. (cfr. nota 5), p. 16.
10. Fernández Barredo, Ramiro, [comentario al art. 1050], en Vítolo, D. R. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado, t. 2, Buenos Aires, Erreuis, 2016, p. 1042: “El paso del tiempo puede sanear un título defectuoso y por ende impedir la turbación del derecho del adquirente. La prescripción adquisitiva –art. 1897–, tanto la breve –art. 1898– como la larga –art. 1899–, extingue la responsabilidad por evicción”.
11. Ver Cerávolo, Ángel F., “La prescripción como figura jurídica con efectos subsanatorios de ineficacias escriturarias”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 24/12/2007 (t. 2008-A, p. 705; cita online AR/DOC/3934/2007): “La prescripción extraordinaria o larga: Importa una nueva fuente de adquisición; Superadora de todo tipo de ineficacia que involucre negocios que tuvieron por fin transmitir derechos reales”.
12. Ver Highton, Elena I., Dominio y usucapión (colección “Derechos reales”, v. 2), t. 2, Buenos Aires, Hammurabi, 1983, §451, p. 138: “de no existir la prescripción el dueño debería producir su título, el título de su antecesor, el del antecesor de su antecesor, y así sucesivamente hasta llegar a la primera enajenación a fin de demostrar su derecho; en razón de la usucapión, le será suficiente producir los títulos por el tiempo necesario para adquirir la propiedad por este modo, pues toda deficiencia o falta de dominio anterior queda saneada y no puede aparecer una reclamación más antigua”.
13. Cfr. nota 4.
14. Kiper, Claudio M., [comentario al art. 2119], en Lorenzetti, R. L. (dir.), Código Civil y Comercial comentado, t. 9, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 722: “Vigente la ley 25.509, en doctrina se ha sostenido la posibilidad de adquirirlo tanto por prescripción breve –en tanto tiende a perfeccionar títulos con defectos de titularidad o capacidad del transmitente– como por larga. La posibilidad de adquirir este derecho por usucapión breve, nada descartable, ha sido recogida por el Código […] Si el adquirente es de buena fe y ejerce la posesión, si bien está expuesto a la acción reivindicatoria del verdadero dueño, podrá consolidar su situación al cabo de diez años”.
15. Ver Cerávolo, Ángel F., ob. cit. (cfr. nota 11), p. 707: “transcurrido el plazo de prescripción veinteañal desde la fecha de formalización de a donación, podría oponerse la usucapión como excepción al progreso de la acción reivindicatoria, tornando el título inobservable luego de dicho lapso”.
16. Ver Kiper, Claudio M., “Naturaleza del plazo para sanear una donación” [online], en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 928, 2017: “se trata de un supuesto especial de prescripción de diez años […] el mismo ar­tícu­lo 1899 establece un caso especial donde bastan 10 años. No es el único caso […] esto es cuando se ha poseído una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida pero no se hizo la inscripción (requisito para que haya buena fe) y se recibió la cosa del titular registral o de su cesionario.- Esto significa que el legislador, si así lo pretende, puede fijar reglas generales para la prescripción largo o corta, y luego fijar excepciones a dichos principios). Esto es lo que sucede con la acción de reducción, y pues la posesión de 10 años la detiene sin necesidad de justo título. En verdad, aquí hay un título suficiente, que genera un derecho revocable, imperfecto. Esto a su vez armoniza con otra regla general del Código, que establece que el dominio revocable se consolida si transcurren 10 años sin haberse cumplido la condición resolutoria (ver art. 1965). También el ar­tícu­lo 1972 limita las cláusulas de inenajenabilidad al término de diez años”.
17. Ibídem.
18. Ver Mazzinghi, Jorge A. M., “Porción legitima, acción de entrega o complemento y situación de los que han poseído la cosa durante diez años”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 26/3/2018 (t. 2018-B, cita online AR/DOC/526/2018), pto. IV.
19. Si el dominio donado es revocable por la cláusula legal de los arts. 2454 y 2458 y concs. CCCN para el caso que la porción legítima afectada sea mayor a la mitad del valor de lo donado, pero que no tendrá tal efecto si es menor dado que se resuelve por un crédito a favor de los legitimarios o si el donatario o sus subadquirentes satisfacen tal valor; siempre con el límite del art. 1963 CCCN del término máximo de diez años, se cumpla o no el hecho de la condición, en que queda el dominio definitivamente consolidado.
20. [N. del E.: ver fundamentos del Anteproyecto de CCCN 2012 aquí {p. 224}].
21. Indirectamente, el titular –posible demando– “adquiere” el derecho a no ser turbado, limitado o cuestionado su derecho.
22. Calegari de Grosso, Lydia E., Usucapión. Código Civil y Comercial. Ley 26994, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015 (3ª ed., amp. y act.), p. 270 (cita a Lafaille, Héctor, Tratado de los derechos reales, v. 1, p. 602).
23. Ídem, p. 271 (las referencias bibliográficas del fallo citadas por la autora: Gaceta del Foro, 52-8, y Jurisprudencia Argentina, Nº 13750).
24. Kiper, Claudio M. y Otero, Mariano C., ob. cit. (cfr. nota 5), pp. 12-13.
25. Ver CNCiv., Sala B, 19/11/2014, “Maristany Dedesma, Paula Nancy c/ Torres, Ramón s/ sucesión ab intestato y otros s/ prescripción adquisitiva” (Revista del Notariado, Nº 918, 2014 [texto completo y comentario de Ezequiel Cabuli]).
26. Ver Cabuli, Ezequiel, “La evolución del estudio de antecedentes y el requisito de buena fe del ar­tícu­lo 392 del Código Civil y Comercial” [online], en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 924, 2016; quien denota la distinción entre el derecho real subsanado y el estudio de títulos cartulares cuando sostiene que requiere una solución justa: “En estos casos, se justifica la observación por no existir escritura, conforme una interpretación literal de la nulidad formal refleja destruye el acto. Pero existen elementos que debemos considerar si el acto fue otorgado ante un escribano, quien aseveró que las partes estaban presentes y manifestaron su voluntad de otorgar las prestaciones. Algún efecto jurídico debemos rescatar de dicho acto, aunque más no sea la prueba de existencia, consolidada por el paso del tiempo”.