Límite entre Espacio Aéreo y Espacio Ultraterrestre

¿Previsibilidad o Necesidad?

Guillermo C. Ford Ferrer

¿Previsibilidad o necesidad? [arriba] 

Prácticamente desde el inicio de la actividad espacial, se han escuchado voces críticas respecto de la idea de una separación jurídica entre el espacio aéreo del espacio ultraterrestre. Uno de los argumentos escuchados fue la continuidad del espacio, en donde no se pueden manifestar barreras físicas que separen un ámbito de otro.

Cuando se habla en términos de la naturaleza, es cierto y plenamente demostrado que no es posible establecer una barrera categórica entre ambos espacios basada en criterios puramente científicos o tecnológicos.

En este sentido Marta Gaggero Montaner ha sintetizado muy bien dichas teorías al expresar “Solo para citar algunas, cabe mencionar las siguientes: altitud en la cual cesaba la gravedad terrestre, teoría del perigeo de los satélites, altitud del efectivo control, altitud que garantizara la seguridad de los Estados, altitud hasta el infinito, límite donde termina la atmósfera, altitud fija más allá de la cual el espacio sería interplanetario, etc. Había también quienes proponían establecer el límite por medio de un convenio internacional”[1]

A poco de iniciarse la era espacial la Comisión Ad Hoc para la Utilización Pacífica del Espacio Ultraterrestre creada en 1958[2], en su informe de 14 de julio de 1959, ponderó este tema como prioritario y a posteriori el COPUOS hizo lo propio, aunque en la Subcomisión de Asuntos Científicos y Técnicos el tratamiento del tema comenzó en 1959 y terminó en 1967, “ya que se consideró que en ese momento  no era posible establecer criterios científicos o técnicos que permitieran una definición exacta y duradera del espacio ultraterrestre, y que la definición del mismo, cualquiera que fuera la base que se recomendara para decidirla, tendría probablemente importantes repercusiones en los aspectos operacionales de las investigaciones y la exploración del espacio”[3].

La realidad impone la dificultad de determinar el límite entre ambos espacios por medios físicos, científicos o técnicos porque son mudables en función de la evolución tecnológica, por lo que es inexorable regular este aspecto por vía convencional entre todos los Estados del Mundo. Hasta el momento ni por vía de la Comisión del Espacio ni por intermedio de la Organización de Aviación Civil Internacional, se ha logrado llegar a un instrumento de derecho internacional que fije categóricamente una altura uniforme.

Por otro lado, durante todos estos años se han venido expresando marcadamente dos puntos de vista opuestos: a) Necesidad de tener un límite fijado convencionalmente y b) falta de necesidad de fijar un límite de tal tipo  debido a la escasa probabilidad de conflictos.

Tal como lo expresaran varios autores, independientemente de que la característica de “Previsibilidad”  propia del Derecho Espacial, según Ferrer, descalifica el argumento “de falta de necesidad”, resulta a todas luces  innegable que ya no es tan poco probable la existencia de conflictos. Los desarrollos tecnológicos que se han venido produciendo sin cesar en estos últimos lustros y la necesidad de la aplicación de determinadas normas de derecho público dentro de la jurisdicción de los Estados, inclinan la balanza aún más a favor de fijar un límite preciso.

Al margen de ello y sin gran temor a incurrir en error, a esta altura de los acontecimientos y sobre la base del cúmulo de antecedentes legislativos y doctrinarios, resulta lícito afirmar que existen elementos que permiten predicar sobre la conformación de una verdadera costumbre internacional instantánea[4], que constituye fuente de derecho internacional, la cual  abonada por varios autores de prestigio[5], consagra un límite a una altura que ya puede precisarse en  los 100 kms.

Más tecnología, mayor inversión = más posibilidad de conflictos [arriba] 

En la década de los ochenta irrumpe el transbordador espacial, un vehículo que funcionaba en parte como un objeto espacial y en parte como una aeronave. Mientras que la versión norteamericana (Space Shuttle) –aclara Marta Gaggero- “…nunca atravesó el espacio aéreo de otros estados, el soviético Buran, que voló sólo una vez, atravesó varios países africanos y Turquía…”[6], hecho que indudablemente prefigura una situación de eventual conflicto entre jurisdicciones.

En octubre de 2004, el avión espacial privado SpaceShipOne obtuvo el premio X Ansari consistente en 10 millones de dólares y destinado a fomentar el turismo espacial,  al completar con éxito su segundo vuelo suborbital en seis días hasta una altura superior a los 100 kilómetros. En este proyecto intervinieron Burt Rutan, diseñador del avión espacial, Paul G. Allen, quien lo financió, y Richard Branson, el propietario de las aerolíneas “Virgin Galactic”. Esta empresa, líder en turismo espacial, ofrece hoy vuelos suborbitales en los que la nave nodriza transporta la nave espacial hasta los 15 kilómetros de altura. La nave espacial se desacopla de la nodriza y alcanza una altitud 110 kilómetros”[7].

“… Otra compañía, Space Exploration Technologies, Inc., lanzó con éxito el Falcon pequeña embarcación vehículo, el 28 de septiembre de 2008, después de tres intentos fallidos.  Alliant Techsystems, por su parte, sufrió un breve revés cuando su cohete explotó veintisiete segundos después de despegar. ..”[8]

“Los Estados Unidos no tiene centrado su particular interés en el mercado de lanzamientos espaciales comerciales, pero ocupa el tercer lugar detrás de Rusia y Europa.  Los ingresos para los vuelos espaciales comerciales en Rusia y Europa en los últimos cinco años ha sido un poco menos de $ 500 millones cada uno, mientras que los ingresos por el mismo período en los Estados Unidos fue de poco más de $ 125 millones.  Mientras que los Estados Unidos llegó tarde a la escena de vuelo espacial comercial, es la nación principal responsable de la fabricación, desarrollo y exportación de tecnología aeronáutica en todo el mundo. En resumen, es probable que crezca de manera exponencial en los próximos diez años el número de lanzamientos y los ingresos generados por las empresas estadounidenses dedicadas a los viajes espaciales comerciales. La competencia de otros países, sin embargo, es casi seguro que crecerá”.[9]

Tratando de estimular el crecimiento de la industria espacial comercial en los Estados Unidos de América, el Congreso ya había sancionado en 1984 la histórica “Commercial Space Launch Act”. Recientemente la modificó, procurando alentar  los vuelos espaciales comerciales y someterlos a la regulación de la Administración de Aviación Federal ("FAA"). Dos Estados, Virginia y Florida, también han tratado de fomentar el desarrollo de emprendimientos espaciales comerciales,  promulgando exenciones de impuestos a las empresas que participan en los vuelos espaciales comerciales  y un régimen de inmunidad para el transporte de pasajeros en el espacio. Todas las leyes y reglamentos en torno a los vuelos espaciales comerciales en los Estados Unidos, sin embargo, operan dentro del marco establecido por los tratados internacionales, particularmente el Tratado de Principios de 1967 y el Tratado de Responsabilidad por Daños Causados por Lanzamiento de Objetos Espaciales de 1972”.[10]

La frontera superior [arriba] 

Expresa Julian Hermida que “La jurisdicción involucra dos elementos: normatividad y competencia. La jurisdicción normativa concierne al poder estatal de adoptar normas para regular la conducta cuando se reúnen dos condiciones –una conexión entre el Estado y la conducta, que puede ser el territorio, el cuasi-territorio, o el personal (base jurisdiccional) y el respeto de intereses legalmente protegidos por otros Estados”[11]

Dentro de este marco conceptual resulta innegable que si se predica que dentro del espacio aéreo se impone la jurisdicción del estado subyacente, expresada como soberanía “plena y exclusiva”, conforme lo determina el art. 1º de la Convención de Aviación Civil Internacional de 1944, debe existir un límite precisamente definido entre el “territorio” en cuyo ámbito es dable ejercer dichas facultades y el “territorio” en donde debe respetarse los derechos e intereses de los restantes Estados (Expresados en este caso en el articulado del Tratado del Espacio de 1967)..

Esto no es solamente un principio que subyace en todo el Derecho Internacional, sino que es producto de un elemental sentido común que excede el hecho evidente de  que en el espacio ultraterrestre rigen normas totalmente disímiles de las que genéricamente se denominan como de Derecho Aeronáutico.

Gran parte de la causa de la postergación de la fijación de este límite, cuestión mencionada más arriba,  descartando aquellas posiciones que podrían estar sospechadas de mala fe, proviene innegablemente de la persistencia de una cultura ancestral que concibe a las fronteras de los Estados solamente en un sentido “horizontal”. Los límites de los Estados tanto fijados unilateralmente como convencionalmente, históricamente han involucrado solo longitud y latitud y no altitud. La altitud como dimensión parcial, recién aparece con la actividad aeronáutica, pero siempre como proyección de la soberanía territorial.  Es como si la frontera superior se “trivializara” porque no puede suceder nada a través de ella, salvo los acontecimientos naturales y totalmente esporádicos como la caída de un meteoro o de un resto de chatarra espacial.

La irrupción en la cultura humana de la actividad espacial tendría que haber provocado ya un cambio de paradigma, sobre todo a partir de determinados signos aislados que han sido poco notados por la comunidad mundial y que solo han sido advertido por un reducido grupo de expertos o especialistas.

Uno de ellos es precisamente la Ley de lanzamientos espaciales comerciales de EEUU de 1984, cuya normativa prevé, por ejemplo, la supresión de derechos de exportación para los vectores y sus cargas útiles que son lanzados hacia el espacio superior.[12]

Precisamente las normas aduaneras de los países y los entes supranacionales son de aquellas a las cuales habrá que prestar más atención en el futuro en relación con la actividad espacial, a la vez que contribuyen a la consolidación de una costumbre internacional[13] que tiende a la fijación cada vez más frecuente de un límite preciso y que ese límite son los 100 km. de altitud.

El caso de la Comunidad Europea, es paradigmático, no solamente por el numeroso grupo de Estados soberanos que la componen, sino por la importancia de varios de ellos en materia de economía y política internacional.

Según el art. 3 del Reglamento (CEE) nº 2913/92 del Consejo, el  Territorio Aduanero de la Unión Europea (origen mercaderías) comprende:

“1. (…)

- el territorio del Reino de Bélgica;

- el territorio del Reino de Dinamarca, salvo las Islas Feroe y Groenlandia;

- el territorio de la República Federal de Alemania, excepto la isla de Helgoland y el territorio de Buesingen (Tratado de 23 de noviembre de 1964 entre la República Federal de Alemania y la Confederación Suiza);

- el territorio del Reino de España, excepto Ceuta y Melilla;

- el territorio de la República Francesa, excepto los territorios de Ultramar y de San Pedro y Miquelón y de Mayotte;

- el territorio de la República Helénica;

- el territorio de Irlanda;

- el territorio de la República Italiana, excepto los municipios de Livigno y Campione de Italia, así como las aguas nacionales del lago de Lugano comprendidas entre la orilla y la frontera política de la zona situada entre Ponte Tresa y Porto Ceresio;

- el territorio del Gran Ducado de Luxemburgo;

- el territorio europeo del Reino de los Países Bajos;

- el territorio de la República de Austria;

- el territorio de la República Portuguesa;

- el territorio de la República de Finlandia;

- el territorio del Reino de Suecia;

- el territorio del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, así como las Islas del Canal y la Isla de Man. (….)

2. Habida cuenta del Convenio que le es aplicable y aunque esté situado fuera del territorio de la República Francesa, se considerará asimismo que forma parte del territorio aduanero de la comunidad el territorio del Principado de Mónaco, tal como se define en el Convenio aduanero firmado en París el 18 de mayo de 1963 (Journal officiel del République francaise, de 27 de septiembre de 1963, pág. 8679).

3. Se incluyen en el territorio aduanero de la Comunidad el mar territorial, las aguas continentales y el espacio aéreo de los Estados miembros y de los territorios contemplados en el apartado 2, con exclusión del mar territorial, las aguas continentales y el espacio aéreo correspondientes a territorios que no forman parte del territorio aduanero de la Comunidad con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1…..”

Ahora bien, para este amplísimo espectro de países se aplica, según Marta Gaggero, “….la normativa europea que establece los controles para la exportación de bienes de uso dual (bienes que pueden ser usados tanto para propósitos civiles como militares), está establecida en la Regulación del Consejo 428/2009. La regulación controla una variedad de tecnología, incluyendo la categoría aeroespacial y propulsión…..”[14]

En el Anexo 1 de la Regulación –amplía la Dra. Gaggero-, se definen los términos utilizados, y se incluye el término “space-qualified”, y expresa: “Space-qualified se refiere a productos diseñados, fabricados y probados para cumplir con  los requisitos eléctricos, mecánicos o ambientales especiales para el lanzamiento y el despliegue de satélites o sistemas de vuelo a gran altitud, operando en alturas de 100 km o superiores” [15](el énfasis pertenece al autor de este trabajo).

En suma,  concluye la autora que esta normativa “… reconoce que las actividades espaciales se llevan a cabo en alturas de 100 km. o más…...”[16]

A manera de conclusión [arriba] :

1) La realidad hace dificultoso determinar el límite entre ambos espacios por medios físicos, científicos o técnicos porque son mudables en función de la evolución tecnológica, por lo que es inexorable regular este aspecto por vía convencional entre todos los Estados del Mundo.

2) Hasta el momento, ni por vía de la Comisión del Espacio ni por intermedio de la Organización de Aviación Civil Internacional, se ha logrado llegar a un instrumento de derecho internacional que fije categóricamente una altura uniforme.

3) Al margen de ello y sobre la base del cúmulo de antecedentes legislativos,  tanto nacionales como del derecho comunitario y doctrinarios, resulta lícito afirmar que existen elementos que permiten predicar sobre la conformación de una verdadera costumbre internacional, que consagra un límite a una altura que ya puede precisarse en  los 100 kms.

Notas [arriba] 

[1] “Gaggero Montaner, Marta; “¿Es necesario establecer el límite entre del espacio aéreo y el espacio ultraterrestre a la luz de los nuevos desarrollos tecnológicos?”, en  “Liber amicorum en honor al Profesor Manuel Augusto Ferrer”, Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico Espacial, p.113, Buenos Aires, 2011.
[2] ONU. Doc. A/AC.105/769 -  18 de enero de 2002.
[3] “Gaggero Montaner, Marta; “¿Es necesario establecer el límite entre del espacio aéreo y el espacio ultraterrestre a la luz de los nuevos desarrollos tecnológicos?”, en  “Liber amicorum en honor al Profesor Manuel Augusto Ferrer”, Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico Espacial, p.113, Buenos Aires, 2011.
[4] Manuel Augusto Ferrer,  sostiene la aplicación de esta categoría como fuente de Derecho Espacial, sobre la base de la opinión de Julio Barbosa. En esencia  para generar una norma consuetudinaria, no hace falta siempre la reiteración de la solución jurídica en el tiempo, sino que en determinados casos se puede generar una norma sobre la base de una común opinio expresada de un modo categórico. En este caso por un conjunto de estados que a través de una manifestación de voluntad común consienten en que el límite debe ser la altura citada. Ver “Fuentes generales del Derecho Espacial”;  Ferrer, Manuel Augusto, “Derecho Espacial”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires,  1976.
[5] Christol, Carl Q. “The Aerospace plane and the definition and delimitation of outer space”. Revista del CIDA-E, Año XVI, N° 17, 1992.
[6] “Gaggero Montaner, Marta; “¿Es necesario establecer el límite entre del espacio aéreo y el espacio ultraterrestre a la luz de los nuevos desarrollos tecnológicos?”, en  “Liber amicorum en honor al Profesor Manuel Augusto Ferrer”, Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico Espacial, p.113, Buenos Aires, 2011.
[7] Gaggero Montaner, Marta; “¿Es necesario establecer el límite entre del espacio aéreo y el espacio ultraterrestre a la luz de los nuevos desarrollos tecnológicos?”, en  “Liber amicorum en honor al Profesor Manuel Augusto Ferrer”, Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico Espacial, p.115, Buenos Aires, 2011.
[8] Timberlake, Brent M., “Lanzamientos Espaciales Comerciales”, Universidad de Richmond, Law Review, Virginia, EEUU, volumen 44, número 1, archivada en noviembre de 2009. http://lawre view.ri chmo nd.e du/expl oring-the-c ommercial-sp ace-launch -act/
[9] Timberlake, Brent M., “Lanzamientos Espaciales Comerciales”, Universidad de Richmond, Law Review, Virginia, EEUU, volumen 44, número 1, archivada en noviembre de 2009. http://la wrevi ew.ric hmon d.edu/explor ing-th e- commercial-sp ace-launch -act/
[10] Timberlake, Brent M., “Lanzamientos Espaciales Comerciales”, Universidad de Richmond, Law Review, Virginia, EEUU, volumen 44, número 1, archivada en noviembre de 2009. http://l awrevi ew.rich mond.ed u/explori ng-th e-com mercia l-spac e-laun ch-act/
[11] Hermida, Julian; Criminal and Intellectual Property Jurisdiction in the International Space Station”. Trabajo inédito proporcionado por el autor.
[12] Public Law 98-575 – Oct. 30, 1984, sec.21.(b): “A launch vehicle or payload shall not, by reason of the launching of such vehicle or payload, be considered an export for purposes of any law controlling exports.
[13] Dicho esto en el sentido expresado en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 38, apartado primero, inciso b).
[14] Gaggero Montaner, Marta; op. cit.,  p.125.
[15] Gaggero Montaner, Marta; op.cit., p.125.
[16] Gaggero Montaner, Marta; op.cit., p.125.