El Teletrabajo y el Derecho a la Desconexión Digital
Por Sergio Adrián Arce[1]
I. Contexto de la sanción de la Ley de Teletrabajo [arriba]
El brote de Coronavirus declarado como una pandemia por la Organización Mundial de la Salud en fecha 11 de marzo de 2020, y el aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO) como medida tendiente a salvaguardar la salud pública, generó el aumento del uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) y el aceleramiento de su incorporación a los vínculos laborales como instrumentos para la ejecución de tareas, lo que importa la posibilidad de que el dependiente pueda cumplir el débito laboral desde un lugar distinto al del establecimiento de su empleador, cuando la naturaleza de la prestación lo permita.
No obstante que, en los hechos, la actividad de los trabajadores de manera remota en el marco del contrato de trabajo no es un fenómeno nuevo, la crisis del COVID-19 puso el foco en esta manera particular de desarrollarse la relación laboral.
Ello es asi atento a la necesidad de empleadores y trabajadores de poder continuar llevando a cabo las actividades no declaradas esenciales o permitidas durante el ASPO. Recordemos que los trabajadores alcanzados por la referida medida deben abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, quedando dispensados del deber de asistencia, con goce íntegro de sus ingresos habituales (DNU 297/2020 y sus prorrogas), y si sus tareas u otras análogas pueden ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada (Resolución MT 279).
Dicho trabajo remoto es excepcional, transitorio y obligatorio siempre que estén dadas las condiciones que establece la normativa de emergencia. Diferente del teletrabajo voluntario que será analizado en los siguientes apartados.
En dicho sentido, al no tratarse de una situación típica de teletrabajo sino de una medida derivada de la decretada emergencia sanitaria la Resolución 21/2020 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, establece que no resulta aplicable en estos supuestos lo dispuesto respecto de la seguridad en el trabajo, en la Resolución 1552 SRT del 8 de noviembre de 2012, que entre otras obligaciones en cabeza del empleador establece, la entrega a los teletrabajadores de una silla ergonómica, extintor, entre otros elementos (ver resolución 1552). Como así también determina un sistema de visita a fin de verificar las condiciones de seguridad del lugar determinado por el trabajador para la ejecución de su tarea.
En la situación gravosa e inédita que enfrentamos por el COVID-19, la cual empeoró los problemas que arrastramos del pasado en la Nación[2], el trabajo remoto durante el aspo resulto un instrumento ineludible para los empleadores no esenciales. Teniendo en cuenta asimismo las medidas tendientes a garantizar la vigencia del contrato de trabajo durante la crisis (DNU329/2020 y sus prorrogas, DNU528/2020, art. 8 DNU297, entre otras).
Dicho contexto puso en el centro de la escena a esta manera particular de organización del trabajo, sancionándose en fecha 30/07/2020 la Ley N° 27.555 que regulará el teletrabajo a partir de los 90 días de finalizado el ASPO.
II. El Teletrabajo, la nueva modalidad contractual de la Ley de Contrato de Trabajo [arriba]
La Ley N° 27.555 tiene como propósito establecer los presupuestos mínimos para la regulación del “teletrabajo”, como una modalidad contractual incluida a la Ley de Contrato de Trabajo a través del nuevo art. 102 bis, a la que define estableciendo que: “Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los arts. 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.”
La incorporación del teletrabajo a la Ley N° 20.744 importa que los dependientes que se desempeñan en esta modalidad contractual gocen de las reglas, principios y derechos que la ley garantiza a los trabajadores presenciales.
A diferencia de las demás modalidades contractuales que establece la ley de contrato de trabajo en donde la excepcionalidad la determina por ejemplo el factor tiempo en los contratos a plazo fijo; o se vincula con los sujetos del contrato de trabajo en el trabajo por equipo en el cual la parte trabajadora va a estar integrado de manera plural y no individual; en la modalidad de teletrabajo, la particularidad es que la tarea se efectúa en un lugar distinto al establecimiento del empleador, y por medio del uso de la tecnología de la información y comunicación.
Estamos en presencia de una forma de organizar el trabajo distinta a la tradicional, siendo insuficientes los derechos reconocidos para los trabajadores presenciales a fin de asegurar que el trabajador remoto posea una adecuada protección. Resultando imperioso repensar algunos de los institutos del derecho del trabajo que fueron diseñados para otro modelo de desarrollo del vínculo, creando nuevas protecciones, o readecuando derechos para asegurarles efectividad.
La Ley N° 27.555 no alcanza a dotar al teletrabajador de una verdadera protección, pero reconoce interesantes derechos, como, por ejemplo; el derecho a la desconexión digital el cual se analiza en el presente trabajo; reversibilidad; cuidado de personas; entre otros.
No obstante, el reconocimiento de derechos, la ley determina que los aspectos específicos se establecerán en el marco de la negociación colectiva. Es así que la ley se presenta como un marco de derechos enunciados de manera abierta que deben ser llenados de contenido por la negociación colectiva, y sin sanciones específicas para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones patronales que otorgarían un cierto grado de garantía de efectividad de dichos derechos.
III. Jornada Laboral [arriba]
El art. 4 de la normativa en análisis, establece que la jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos.
Es de aplicación todas las disposiciones relativas a la jornada de trabajo y descanso de la Ley N° 11.554, de la LCT, y de los convenios colectivos aplicables.
La norma escuetamente alude a la jornada “por objetivos”, la cual claramente solo es posible en actividades en las que los convenios colectivos la contemplen y regulen.
Por otro lado, es útil la obligación de que la jornada de trabajo sea pactada por escrito en el contrato de teletrabajo, a fin de delimitar la frontera entre el tiempo de servicio y el de descanso, y así garantizar este último.
Dicho documento además cobra trascendencia, en conjunto con una prueba pericial informática, a la hora de probar en un eventual juicio si el dependiente laboro fuera de la jornada habitual.
En este mismo orden de ideas, la omisión de exhibición judicial del pacto por escrito de la jornada, será considerada como presunción de certeza sobre las afirmaciones del trabajador en el escrito de demanda sobre la real jornada de trabajo efectuada, que debía constar en la documentación. Ello es así, en virtud de los postulados de los arts. 54, y 55 LCT. Pues, el primero hace extensible las reglas de los arts. 52 y siguientes a todo otro registro, planilla, o elemento de contralor exigidos por las leyes y sus normas reglamentarias (art. 1 Ley N° 27.321). Asimismo, el art. 55, ha creado una presunción iuris tantum, ante la falta de exhibición de dichos documentos, invirtiendo la carga de la prueba, pudiendo el empleador acreditar que lo denunciado por el trabajador y presumido por ley, no es lo que sucedió en verdad.
IV. Derecho a la Desconexión Digital [arriba]
El uso de la tecnología como instrumento a través del cual se hace efectiva la prestación laboral, y que la actividad se efectúe fuera del establecimiento del empleador, son características del contrato que impactan en el tradicional derecho al descanso reconocido por la ley.
Dicho derecho, la limitación de la jornada y el principio de que el trabajador no está obligado a prestar tareas en horas extraordinarias (art. 203 LCT), pierden efectividad al dificultarse trazar la frontera entre el tiempo de trabajo y de descanso, la cual es rígida y predecible en las relaciones laborales tradicionales en las que el trabajador se desempeña dentro del establecimiento del empleador.
En tal sentido, la desconexión digital en el teletrabajo, entendida como el "derecho del dependiente a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias, y la obligación del empleador de no remitirle comunicación por ningún medio fuera de la jornada[3]", importa readecuar el derecho de descanso dotándolo de efectividad. Una verdadera herramienta para garantizar en los hechos el derecho al descanso; diario (pausas durante la jornada); entre jornadas; semanal; y anual.
El derecho a la desconexión deriva del derecho al descanso, pero va más allá de éste. Ello es así atento a que tutela el derecho a la intimidad del dependiente, teniendo en cuenta que la remisión de comunicaciones y el pedido de tareas de parte del empleador mediante las TICs fuera de la jornada laboral, invaden el ámbito de la vida familiar del trabajador.
El derecho con su respectiva obligación por parte del empleador viene a asegurar la conciliación de la vida familiar con el trabajo, ya que en la modalidad contractual en análisis las tareas se efectúan generalmente en el hogar del dependiente, pese a que pueden realizarse en otro lugar, siempre que sea distinto al establecimiento del empleador. Tambien existe la posibilidad de la prestación mixta (remota y presencial), a la cual se le aplica asimismo la ley.
La ausencia del derecho a la desconexión en la modalidad de teletrabajo, puede afectar la calidad de vida del dependiente, perjudicando sus relaciones personales con el grupo familiar.
Debe garantizarse la conciliación de la vida familiar y laboral, y principalmente medidas tendientes a salvaguardar la privacidad y libertad del trabajador revitalizando y ratificando el real objetivo del trabajo humano y del contrato de trabajo, alejándolo de ser una simple mercancía. Recordemos que el trabajo es un camino sobre el que el trabajador instrumenta su desarrollo personal, familiar y social.
Asimismo, el respeto al derecho de desconexión implica la prevención del riesgo de aparición de enfermedades. No solo las oculares o posturales, entre otras por el uso de la computadora, sino también otras propias del uso excesivo de la tecnología (hiperconextividad) como el estrés o ansiedad.
La desconexión digital juega un rol fundamental a la hora de que el trabajador se reencuentre e interactúe con su familia, amigos, y otras personas, cortando el aislamiento que implica laborar “solo” aunque conectado virtualmente con otras personas mediante la tecnología.
Se ha detectado que el aislamiento aumenta el riesgo de estrés prolongado en el trabajo[4].
En base a lo explicado en los párrafos precedentes, puede afirmarse que el derecho a la desconexión no importa legislar sobre un derecho ya reconocido y legislado, como es el “descanso”, sino otorgar una herramienta para garantizar éste y otros derechos del dependiente en la presente modalidad contractual.
- Alcances del derecho a la desconexión
El art. 5 de la Ley N° 27.555 delimita los alcances de la desconexión digital.
En su primer párrafo reconoce el derecho del trabajador a “no ser contactado”, y a “desconectarse” de los dispositivos digitales y la TIC fuera de la jornada.
Como contrapartida, el segundo párrafo del artículo establece el deber del empleador de respetar tal derecho, imponiéndole la prohibición de exigir al dependiente la realización de tareas, o remitir comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
Concordantemente, el art. 4 de la ley en análisis, que refiere a la jornada, dispone que las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma.
La garantía del derecho de desconexión, y con éste el respeto de todos y cada uno de los derechos reseñados en el apartado anterior (descanso, privacidad, libertad, prevención de la salud, entre otros), se vincula con la obligación que pesa sobre el empleador de no contactar al dependiente.
Pues, permitir al empleador que remita fuera de la jornada un pedido de trabajo o una comunicación, pese a que no conlleve la obligación del trabajador de dar respuesta hasta el comienzo de la próxima jornada, importa poner en cabeza del trabajador la decisión sobre si responder o no el pedido o mensaje fuera d la jornada.
Claro está, que de ser así muchos trabajadores responderían dichos pedidos fuera de la jornada, condicionados por el miedo a posibles represalias o a qué otro trabajador que sí lo haga pueda obtener ascensos o una consideración distinta de parte del empleador.
Por otro lado, el envío de comunicaciones fuera del horario de trabajo, no obstante, no tenga respuesta del trabajador, puede generar la captación de la atención del dependiente la cual no debe estar en cuestiones laborales durante el descanso, afectando la intimidad del trabajador en el núcleo de su ámbito familiar.
Del mismo modo, puede suceder que los dispositivos utilizados para prestar la labor sean propios del trabajador y/o de su familia (teléfono celular, computadora, etc.), lo que, asimismo, permitir la remisión de comunicaciones al empleador, importaría una invasión a la vida privada.
Recordemos, que la tecnología de la información y el conocimiento es el instrumento mediante el cual el trabajador presta su tarea durante la jornada, y asimismo crea y desarrolla vínculos de su vida privada en este mundo virtual, durante su tiempo de descanso.
Por otro lado, considero que la normativa debió haber contemplado una sanción, para el supuesto de incumplimiento de la obligación que emana del art. 5 de la norma en análisis, a fin de asegurar la efectividad del derecho.
- El Proyecto de Decreto Reglamentario
Si bien la ley aún no ha sido reglamentada, ha trascendido un proyecto de decreto reglamentario[5], el cual respecto del art. 4 y 5 de la Ley N° 27.555 establece:
“Cuando la actividad de la empleadora se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral. En todos los supuestos, la persona que trabaja no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada. Las partes podrán acordar excepciones cuando la naturaleza de la actividad desarrollada lo justifique...".
De aprobarse dicho texto, el decreto vaciaría de contenido al derecho de desconexión digital creado por la ley, ya que se flexibilizaría la obligación del empleador de “no remitir comunicaciones”.
¿Quién decidirá si es indispensable enviar una comunicación fuera de la jornada, o si la razón es objetiva? El empleador, que, asimismo, no posee sanción alguna para el caso de incumplimiento.
El proyecto de reglamentación atenta contra la efectividad del derecho a la desconexión, al poner en cabeza del trabajador la acción de no responder, la cual se encuentra condicionada, tal como fue explicado en el apartado anterior.
V. Conclusión [arriba]
La ley de teletrabajo resulta insuficiente para dotar de una adecuada tutela al dependiente que presta su labor en esta modalidad contractual.
Pese a ello, es importante la introducción de nuevos derechos y readecuación de otros adaptándolos a las nuevas realidades.
Tal es el caso del derecho a la desconexión digital, que en la modalidad de teletrabajo es fundamental para asegurar el derecho al descanso del dependiente, su privacidad, libertad, y su salud psicofísica.
Sin la obligación rígida del empleador de no remitir comunicación o pedido fuera de la jornada, el derecho a la desconexión se vacía de contenido, transformándose en un concepto sólo decorativo.
Sin dudas, es hora de repensar institutos clásicos del derecho del trabajo, que, a la luz de las nuevas tecnologías, no alcanzan para dar tutela efectiva a los derechos de los dependientes. Toda adecuación debe implicar enderezar lo que a través de los avances tecnológicos se viene de a poco torciendo, y que vertiginosamente el COVID-19 agravó y visibilizó, que es el corrimiento del trabajador del foco de la protección. No debe olvidarse que el trabajador es sujeto de preferente tutela.
Notas [arriba]
[1] Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo. Conferencista. Autor y publicista. Autor de la obra “Indemnizaciones Laborales, Teoría y Práctica”, 1° edición 2019, 2° edición 2020, Editorial García Alonso. Integrante del Instituto de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Morón.
[2] Antes de la declaración del COVID-19 como pandemia, nuestro país ya se encontraba en emergencia pública en materia ocupacional (DNU 34/2019), económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (Ley N° 27.541).
[3] Ley N° 27.555, art. 5to.
[4] Cauterucci Salvador, “Manual de Medicina Legal del Trabajo”, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2012, pág. 414
[5] Carpena Ricardo, “Avanza la reglamentación de la ley de teletrabajo, que atenúa algunos artículos cuestionados por los empresarios”, Infobae https://www.infobae .com/politica/2 020/10/29/la-regl amentacion-de- la-ley-de-teletrabaj o-contempla-p ropuestas-del-sector- empleador-que- desecharon-los-legis ladores-oficialistas/.
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