Kees, Milton H. 12-05-2020 - Telesalud y m-health. El fenómeno y sus desafíos para el derecho 27-03-2017 - El derecho a comprender 25-04-2016 - Seguro obligatorio para la venta unidades afectadas al régimen de Propiedad Horizontal
a) Breves antecedentes del caso; La sentencia de Primera Instancia
En fallo que comentamos, la Sra. L.D.I demanda a los médicos S.C (Traumatólogo - Cirujano) y P.C. (anestesiólogo) por ‘mala praxis’ cometida en ocasión de someterse a una cesárea de urgencia. Reclamaba así la actora por daños de distinta entidad que se generaron mientras se le efectuaba anestesia del tipo raquidea o subaracnoidea, en la cual al efectuar el anestesiólogo su anestesia se fractura la aguja quedando un fragmento de ésta alojada en el cuerpo de la paciente. Este evento motivó que se le deba efectuar una cirugía exploratoria para tratar de extraer el cuerpo extraño que se encontraba alojado entre sus vértebras. Luego del fracaso de esta intervención -donde no pudieron extraer el pedazo de metal-, se programa una nueva cirugía en la localidad de Neuquén Capital, para extraer el cuerpo extraño, esta vez con resultado positivo. Es decir, se extrae la aguja, aunque la actora queda con secuelas físicas: lumbociatalgia derecha, manifestaciones de causalgia como consecuencia del dolor de origen neuropático, y con una incapacidad de tipo permanente y parcial, incluido el daño estético, del 26,75%, todo ello según determinaron los peritos.
La actora, como dijimos, finalmente demanda por daños y perjuicios a los médicos (cirujano y anestesista) y a la Provincia de Neuquén -ya que la intervención se efectúo en el Hospital Público ‘Ramon Carrillo’ de la localidad de Junín de los Andes- por los variados síntomas de tipo físico y psíquico que le provocaron el alojamiento de la porción de la aguja en su cuerpo, centralmente los mayores daños se le habrían provocado en esa cirugía ‘exploratoria’ que buscaba extraer la aguja fracturada; se constato que la actora sufrió una lesión secular con daños del ligamento amarillo, que luego fue suturado con hipertrofia posterior en la zona de las raíces afectadas.
Le imputa a los médicos tratantes un actuar negligente y carente de pericia durante las intervenciones quirúrgicas.
El juicio tramitó por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nro. DOS de la IV Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Junín de los Andes, Provincia de Neuquén (Expte. Nro.: 22115, Año: 2008), y, en esta instancia, la demanda propseró en su totalidad, todos los demandados fueron condenados a indemnizar a la actora en forma solidaria y la condena se hizo extensiva a la citada en garantía Seguros Médicos S.A. El juez de grado entendió que la ruptura de una aguja implicaba un apartamiento a las reglas del arte y que los profesionales habían actuado como un equipo quirúrgico y los responsabilizó en forma solidaria, condenándolos a pagar la suma de ciento cuarenta mil pesos ($140.000) más intereses y costas.
Contra el fallo citado, interpusieron recurso de apelación la parte actora, todos los co-demandados y citada en garantía.
I.b) El Fallo de Cámara.
La Exma. Cámara en Todos los Fueros de la IV Circunscripción Judicial, de la localidad de San Martín de los Andes, Provincia de Neuquén, en acuerdo Nro. 1278/2013, acoge la apelación del médico anestesista (P.C.) y rechaza los agravios de la actora, del cirujano, Provincia de Neuquén y de la citada en garantía, por lo que revoca parcialmente el fallo de primera instancia solo en lo tocante a la responsabilidad del médico anestesista, el que finalmente es absuelto de responsabilidad mientras, como dijimos, se confirma la sentencia contra el resto de los co demandados.
I. c) Los fundamentos del fallo de Cámara.
La cámara, en el voto de la Dra. Maria Julia Barrese, principia por resaltar que “La responsabilidad civil de los médicos, denominada también responsabilidad civil médica, es un sector de la responsabilidad civil profesional, y a su vez, esta última es un capítulo –o parte integrante- de la responsabilidad civil en general, estando ampliamente admitido que no se debe considerar, o tratar, a la responsabilidad galénica como especial o privilegiada...” (...) “Como consecuencia de lo expuesto, los presupuestos de la responsabilidad civil médica, sea contractual o extracontractual, son los mismos de la responsabilidad civil en general. A su vez destaca también que el galeno asume una obligación de medios –o de diligencia-, por cuanto en la gran mayoría de los casos el facultativo sólo promete la realización de una actividad tendiente a un objetivo determinado, pero cuyo resultado no asegura que se producirá, ni que podrá garantizar en virtud de la prohibición establecida por el art. 20 de la ley 17.132, con jurisdicción en el ámbito federal y en las provincias que adhirieron a la misma.
Comparte la votante -Dra. Barrese- la opinión del juez de primera instancia en cuanto que en la litis ha quedado acreditada la existencia de un accionar culposo imputable al médico cirujano traumatólogo, ya que en la contingencia que fuera materia de esta litis, concluida la cesárea realizada a la Sra. L, luego de haber sido consultado por el Dr. P.C -quien aplicó la anestesia con la aguja que finalmente se partió-, el traumatólogo decidió remover la fracción de metal alojada en el organismo de la actora, a pesar de que dicha intervención quirúrgica no revestía urgencia alguna. Dicho curso de acción seguido por el Dr. S.C. fue adoptado, debiendo conocer que no contaba con el instrumental adecuado, no solo a efectos de brindar las más altas posibilidades de éxito en la extracción …sino también para aventar el riesgo de un daño en la salud de la paciente, como el finalmente acaecido.
Ademas destacó que el equipo utilizado por S. no era el adecuado, dado que no alcanzaba a la potencia requerida en esa ocasión, por lo cual no resultó correcta su utilización en una cirugía como la practicada para extraer un cuerpo extraño. En suma, el Dr. S. realizó una intervención que no era la indicada para el supuesto, con un equipamiento técnico que brindaba pocas posibilidades de éxito y con riesgo para la salud de la paciente, como de hecho sucedió; la práctica efectuada por S. (la cirugía exploratoria o extractiva del cuerpo extraño) fue inoportuna, dado que la exploración practicada a la paciente no era necesaria en esas condiciones; en tanto hubiese correspondido adoptar un tiempo de espera para su extracción, ya que la permanencia de la aguja en el organismo de L. no traía complicaciones para su salud, atento a que en el lugar en el que se encontraba alojada.
No obstante, como ya lo adelantamos, distinta fue la suerte del Dr. P.C. (anestesista) y en este análisis radica la particularidad del fallo que comentamos; a pesar de que fue el Dr. C quien efectúo la practica anestésica y fué justamente el a quien se le quebró la aguja que se alojó en el cuerpo de la paciente, -en opinión de la Dra. Barrese,- existe suficiente prueba en estas actuaciones que da cuenta de que el anestesista no se condujo con impericia o imprudencia a la hora de aplicar la anestesia, siendo la rotura de la aguja una contingencia no imputable a su accionar. También, se ha acreditado la ausencia de potencialidad dañosa del trozo de metal que, accidentalmente, quedó alojado en el organismo de L., como consecuencia de la fractura de la aguja con la que C. inyectó la anestesia. Así es que, de conformidad a lo informado por el presidente de la ANAAR, es posible que se produzca, durante la aplicación de la anestesia peridural, la ruptura de la aguja espinal, por ser esta de calibre muy fino; mas la mencionada circunstancia, por si misma, no conlleva la producción de ningún daño… por lo demás, según el mismo informe, realizó el Dr. P.C. efectúo un acto anestésico exitoso, desde el punto de vista obstétrico, quirúrgico y neonatológico, pues finalmente inoculo la anestesia y la cesárea se llevo a cabo con éxito. Ante aquella contingencia, consulto al especialista en la materia (Dr. C, cirujano traumatólogo) y fue este quien decidió efectuar la cirugía exploratoria que finalmente produjo los daños. Durante la práctica exploratoria en la que se generó el daño, el Dr. C no tuvo participación activa ni potestad alguna de control, por ser totalmente ajena a su especialidad médica. En este aspecto, estimo que asiste razón al impugnante, al señalar que su parte no poseía, en dicha contingencia, una obligación de vigilancia sobre la labor del traumatólogo, dada la diversidad y autonomía científica que caracteriza la especialidad desempeñada, que excluye su obligación de responder por la falta cuidado, impericia o negligencia del cirujano que causó el daño.
El Anestesista P.C. decidió abordar la situación de la paciente mediante la realización de otras interconsultas, lo que en modo alguno acreditan su falta de diligencia, sino todo lo contrario.
Las especialidades galénicas implican un conocimiento más profundo sobre una determinada rama del saber médico que con alta incidencia en el análisis de la responsabilidad; las distintas especialidades médicas implican distintas destrezas y distintos grados de riesgos y ello incide en la determinación de la naturaleza de la prestación debida. La mayoría de las especialidades médicas tiene, a su vez, cierta normativa especifica que rige su actividad; Resoluciones administrativas obligatorias, protocolos de trabajo y normas deontologías dictadas por asociaciones que los nuclean que contornean las reglas del buen arte de esa especialidad. Algunas de ellas tienen la obligatoriedad de tener cierta aparatología especifica ( en nuestro caso, capnógrafos, oxímetros electroencefalógrafos, entre otros). Además, algunas forzosamente trabajan e integran un ‘equipo’ -de donde se deriva una eventual responsabilidad solidaria- y otras no.
El médico que se anuncia ante un paciente como especialista, queda obligado a actuar bajo el mismo nivel de conducta de un médico promedio de esa especialidad. Con ello no queremos significar que la conducta debida por el especialista sea un criterio o standard de culpabilidad agravado -como lo señaló la Exma. Cámara en nuestro fallo-, sino que en ese caso el médico debe obrar por lo que supiera o debiera saber con el criterio de un médico razonablemente prudente ‘de esa especialidad’ actuando con las mismas circunstancias de tiempo, persona y lugar, es decir que crean un estándar objetivo propio y distinto al del resto de los médicos.
Ademas, la falta de habilitación administrativa para ejercer la práctica de la especialidad (matrícula de especialista) podría importar que el contrato por el cual el médico ejerce la práctica sea nulo, ya sea por inhabilidad (por imperio del nuevo artículo del 1001 y 1002 del C.C.yC) o por estar prohibido el objeto (Art. 1004 C.CyC.) para quien no posee la matricula de especialista, y ello genera una consecuencia en sí misma.
II.b) El médico anestesiólogo. Breves Antecedentes y definición.
La anestesiología como especialidad galénica científica es una rama de la medicina relativamente reciente, aunque, la intención del hombre de encontrar formas de aliviar el dolor físico es connatural a su existencia.El reconocimiento de la anestesiología como una especialidad médica por parte de la American Médical Association recién fue en el año 1937[3] de lo cual se confirma el aserto que la anestesiología como ciencia es de nacimiento relativamente reciente.
En Argentina la primer anestesia general fue llevada a cabo apenas un año después que la efectuada por el célebre Morton en Boston. En el año 1847 en el Hospital Británico el Dr. Jhonn Mackena[4] utilizando en ese entonces éter. El reconocimiento de su autonomía se refleja en la -obsoleta- ley de ejercicio de la medicina (Nº 17132). La misma, a pesar de que en su artículo 9 establece que La anestesia general …quedan reservados a los profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina (no menciona a los especialistas), concepto que se repite en su artículo 22 al regular al auxiliar de anestesia en su artículo 96 establece que el mismo debe desempeñarse en colaboración con “el médico especializado en anestesia” en la aplicación de las mismas y el cuidado y preparación del material a utilizar.
En cuanto a su definición, hemos encontrado en la Norma Oficial Mexicana NOM-170-SSA1-1998 una buena definición y descripción de la anestesiología. La misma menciona que Es una rama de la medicina especializada en la atención médica de los pacientes que son sometidos a procedimientos médico-quirúrgicos, obstétricos o de otra índole, en estado de inconsciencia, insensibilidad al dolor, al estrés emocional o a una combinación de los anteriores, producidos por la administración por distintas vías, de sustancias farmacológicas, por lo que también se dedica al cuidado y protección de las funciones de sistemas vitales como el nervioso central, al nervioso autónomo, el cardiovascular, el respiratorio, el hepato-renal y el hepatopoyético, con el propósito de mantener la homeostasis del organismo humano. Sus campos de aplicación se extienden al cuidado de pacientes que son sometidos a procedimientos de diagnósticos o terapéuticos, al tratamiento del dolor agudo y crónico y al manejo de enfermos graves a solicitud del médico a cargo de la unidad de terapia intensiva.
La anestesiología, como rama de la medicina, está emparentada con muchas otras ciencias médicas, pero, como lo señalan Wikinski y Piaggio, a diferencia de lo que ocurre con casi todas las otras disciplinas médicas, la anestesiología no se ocupa del diagnóstico, del tratamiento o de la prevención de la enfermedad[5]. Su responsabilidad es minorar el dolor o el estrés emocional y proteger y mantener las funciones vitales del paciente mientras que otros especialistas combaten la enfermedad.
De la definición esbozadas en el pasaje anterior podemos extraer ciertos caracteres tipificantes:
II.b)1. Autonomía Técnico-Administrativa y Naturaleza Multidisciplinaria:
El anestesiólogo no depende del jefe del equipo quirúrgico pues aunque trabajan ambos en forma coordinada,cada profesional se aboca a tareas distintas y bien diferenciadas y manejan campos de saber diferenciados también; la actividad del anestesiólogo no supone un fin en sí mismo, es un medio para la realización de otros actos médicos, particularmente quirúrgicos, por ello el anestesiólogo desempeña la mayor parte de sus tareas junto a otros profesionales, su actividad es multidisciplinar.
La interrelación, como lo vimos, incide centralmente en la distribución de responsabilidad entre el anestesiólogo y el resto del equipo quirúrgico: Dicha circunstancia -con acierto- ha sido especialmente tenida en cuenta por la Cámara en el fallo que comentamos, por lo que si puede determinarse el origen y la relación de causalidad del daño y este no se vincula estrictamente con la tarea del anestesista o mas bien si a este no le cabe un reproche de culpabilidad, éste no deberá responder por no ser integrante del equipo dirigido por el cirujano.
II.b) Acto Médico Extraordinario.
No puede reputarse la tarea del anestesiólogo como un acto ordinario por la naturaleza misma de su accionar; a través de la inoculación -por distintas vías-, de sustancias farmacológicas produce en el paciente un estado de inconsciencia, o comatosidad inducida, insensibilidad al dolor, al estrés emocional o a una combinación de los anteriores, ninguno de estos actos y estados provocados puede calificarse como ordinarios pues justamente todos los anestésicos, aun los más simples producen un estado fisiológico de anormalidad que supone riesgo. El riesgo es inescindible de la practica anestesica. Veremos más abajo que hay antecedentes jurisprudenciales que han reputado al acto anestésico como un acto ordinario y de esa afirmación han concluido que la obligación de esta especialidad galénica es de resultado.
II.c) Fragmentación de la Práctica y Análisis de Responsabilidad por Tramos.
La tarea del anestesiólogo es practicada en etapas diferenciables; La responsabilidad y función del médico anestesiólogo va desde el estudio y valoración del paciente previo a la aplicación de la anestesia, la aplicación correcta y oportuna del mismo, la eliminación del estado provocado y la estabilidad completa de sus funciones (recuperación posanestésica) y la reanimación del paciente.
Ello implica que los cuidados anestésicos abarcan el período perioperatorio completo; la valoración preoperatoria, selección de la vigilancia apropiada en el perioperatorio, administración de la anestesia y cuidados posoperatorios relativos a la anestesia. El cuidado anestésico, entonces, comprende tres etapas, pre, trans y posanestésica -a diferencia de otros integrantes del equipo quirúrgico-, y ello repotencia su responsabilidad. Pero a su vez esta fragmentación de su práctica hace que sea más fácil identificar el tramo de la prestación donde se está efectuando el reproche de culpabilidad y orienta y facilita el análisis de responsabilidad, pues podrá determinarse en cada caso si existe una concausa o si a pesar de que la acción u omisión se ubica en una de estas etapas, el reproche eventualmente le puede caber a otro agente.
Si bien con algunos matices esto ultimo que afirmamos fue especialmente tenido en cuenta por la Cámara de todos los fueros de la localidad de San Martín de los Andes; el daño en si no se habría producido en ninguna de las etapas pre, traen ni postanestesicas, sino en una intervención ulterior de la que el no participó. Si bien la causa de la cirugía exploratoria evidentemente fue la ruptura de la aguja, este ultimo evento fue entendido como algo imprevisible (iatrogenia o caso fortuito médico, sobre lo que volveremos mas abajo) empero en nuestro caso, el daño específicamente no lo produjo la ruptura de la aguja sino la cirugía practicada por otro profesional para extraerla; Es decir, la rotura de la aguja -en esta visión- es algo previsible y no dispara una reproche de responsabilidad per se para el anestesista. La violación al deber de cuidado (y el daño), en nuestro caso, se genera en otra intervención quirúrgica dirigida por el cirujano truamatólogo sobre el que -por antonomasia- el anestesista no controla ni dirige ni se encuentran en una relación de subordinación técnica ni jurídica. En suma, la ruptura de la aguja fue la causa de la cirugía exploratoria pero no una causa adecuada de los daños físicos que se derivaron de esta..
Por ello, fue el traumatólogo el receptario de un doble reproche de culpabilidad: efectúo una intervención que no era urgente y sin tener los aparatos adecuados de medición (arco en C, baja potencia del aparato de imágenes con el que se pretendía ubicar al cuerpo extraño).
III. ¿La obligación del anestesiólogo es de Medios? [arriba]
La Exma. Cámara de todos los fueros de la localidad de San Martín de los Andes, en el fallo que comentamos, ha determinado que la responsabilidad del médico anestesista es de medios y no de resultado.
Mucho se ha escrito y debatido sobre este asunto en la doctrina nacional e internacional y son tan amplias como dispares las conclusiones arribadas. Si bien se observaba un decreciente interés doctrinario en la admisión de este criterio como ‘suma divisio’ y una generalizada necesidad de precisar los alcances de la clasificación, nuestra jurisprudencia vernácula la sigue aplicando en muchos casos sin reparos -y así lo hizo la Cámara en este reciente fallo-, o bien para determinar que el factor de atribución de responsabilidad en casos de obligaciones de resultado es objetivo o bien para, en estos casos, establecer que la carga de la prueba recaerá en quien no pudo asegurar ese resultado, con el agravante de que muchas veces estas conclusiones vienen determinadas de antemano (a priori) en virtud de que la categorización se hace en abstracto.
El nuevo código civil y comercial recepta esta clasificación en el art. 774, diferenciando a su vez que se puede prometer un ‘resultado con independencia de su eficacia’ o ‘un resultado eficaz’ (Inc. b y c del art. 774). Con lo cual, esta discusión recobra un nuevo impulso y sigue perenne.
La teoría de las obligaciones de medios, fue diseñada por René Démogue en el análisis de las obligaciones de prestación[6], el criterio diferenciador radicaba en determinar si el promitente de dicha obligación asegura al acreedor el logro o su resultado de su obligación (obligación de resultado) o si, por el contrario, solo se obliga y compromete su actividad diligente y responsable para tratar de arribar a ese resultado, aunque sin prometerlo ni asegurarlo (obligación de medio); en palabras de Demogué, “está obligado a tomar ciertas medidas que normalmente son capaces de llevar a cierto resultado”[7].
Gran parte de nuestra jurisprudencia hasta principio de la década del ochenta aceptó sin reparos la dualidad de la clasificación[8] y en cuanto a la prestación médica específicamente (que es donde más fecundamente se ha aplicado este criterio clasificatorio), el efecto se hizo derivar de esta teoría fue el siguiente; en las obligaciones de medios para que proceda la indemnización o condena al médico debía acreditarse (probarse) por quien invoca el daño que el mismo derivo de la culpa, omisión del deber de cuidado o apartamiento de las reglas del arte del galeno y la carga probatoria estaba a cargo de quien invocaba el daño (paciente o sus herederos en caso de muerte).
Es decir que la caracterización de la obligación como de medios o de resultado en el alcance que mayoritariamente le ha dado el tratamiento jurisprudencial servía para individualizar el factor de atribución de responsabilidad; en las obligaciones de medios el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo (culpa) mientras que en las obligaciones de resultado el factor de atribución de responsabilidad es objetivo (lo que implica que no acaecido “el resultado” la culpa se presume)[9] y además para determinar quien tiene, en principio, la carga de la prueba (en las Obligaciones de medios es impuesta la carga al acreedor, mientras que en las de resultado en la del deudor).
Los criterios de hermenéutica son harto variados; Para algunos la clasificación es un subtipo de las obligaciones de hacer mientras que para otros una división general. Algunos la consideran aplicable solo en el ámbito contractual y otros también en el extracontractual (discucion que hoy ya no tiene sentido mantener por la inexistencia de esta división en el nuevo C.C.y C.). Para otros la gravitación mayor de esta clasificación es sobre la carga de la prueba mientras que otros desvinculan este aspecto procesal de la clasificación, otros, por el contrario, sostienen que la importancia es justamente el despeje del factor de atribución de responsabilidad; subjetivo u objetivo, otros, directamente restan importancia a la clasificación puesto que siempre habrá una presunción de culpa, aunque a veces (en las de resultado) la misma se presuma[10]. Por último; muchos autores directamente se manifiestan en contra de esta clasificación[11], ya sea porque su fundamento epistemológico es débil y se trata simplemente de una defensa corporativa de los profesionales[12], o es inoperante y demasiado simple para absorber una enorme variedad de situaciones[13] o porque, como lo mencionamos, existen serias dificultades dogmáticas a la hora de identificar el criterio de distinción[14], la enorme disparidad de opiniones es prueba de ello. Lo cierto es que es una teoría de fuerte impronta en la actividad jurisdiccional y que -con matices- fue incorporada el nuevo C.C.y C.
Si a esta falta de uniformidad de criterios respecto de las consecuencias de la clasificación la contrastamos con la falta de uniformidad de criterios en cuanto a la determinación de cuando la obligación será de medios y cuando de resultados, no podemos arribar a otra conclusión que todo esto es un significativo aporte al caos e inseguridad jurídica reinante en esta materia. Nadie sabe a ciencia cierta si su obligación será de medios o de resultado[15] y menos aun que es lo que promete o debe el médico.
En relación al acto médico, el criterio de hermenéutica es doblemente difuso pues no solo no son uniformes los criterios en cuanto a los alcances de esta clasificación sino en cuanto a que tipo de obligación asume el profesional de la salud; existe una inclinación y tendencia mayoritaria (dentro de quienes aceptan la validez de la clasificación) en reputar las obligaciones del estos profesionales como obligaciones de medios, y en este sentido se despacho la Cámara en el fallo que comentamos, pero también hay antecedentes que consideran que la obligación de algunos de estos profesionales son de resultado. Es conocida la postura que sindica que el cirujano plástico asume una obligación de resultado[16], pero no es el único caso, así se ha afirmado que el deber de los dentistas es “invariablemente de resultado”[17], la obligación del médico anatomopatólogo[18] la de los médicos obstetras[19], y la de los anestesistas[20], para algunos, también.
Por ello es urgente determinar los alcances de esta clasificación pues su aplicación a apriorística y sin reparos conlleva a situaciones de evidente injusticia y favorece la generalizada incertidumbre sobre el asunto. Veamos entones primero algunos de estos criterios de hermenéutica que fueron contorneando los alcances de esta clasificación y luego cual es el criterio dirimente para establecer “cuando” una obligación es de medios y cuando de resultado.
III.a) Determinación de los alcances de la clasificación.
Sin perjuicio de que más abajo expondremos nuestra opinión, aún admitiendo la validez de la clasificación, adelantamos ahora que no creemos que tajantemente, a priori y en abstracto pueda determinarse que una prestación médica sea de medios o de resultados. Todas las prestaciones (aun la de un mismo profesional) no son iguales, la prestación admite diversos matices, debe ser fraccionada, y, como lo afirma Alterini[21], no es cierto que siempre se deba probar la culpa en la obligación de medios ni que esta se presuma en la obligación de resultados.
III.b) Determinación de los ‘tramos’ de la prestación médica y Configuración Ontológica de la prestación.
Para entrar al análisis de este tipo de obligaciones se debe efectuar un distingo en el plan de prestación o más bien descomponerlo en dos tramos;
a) El deber de ejecutar la prestación (realizar la anestesia por ejemplo)
b) El deber de hacerlo con diligencia (de acuerdo a la lex artis).
Con este distingo se señala que siempre hay medios y fines y que cuando normalmente se enuncia que la obligación del médico es de medios se está refiriendo a este segundo tramo de la prestación, pues si la prestación no se cumple en lo absoluto (no se efectúa la anestesia, ni bien ni mal) quedará violado un deber de resultado pues en la ejecución pura siempre se empeñan fines.
En coincidencia, afirma Lovece que planteado así, se advierte sin esfuerzo que la prestación -conducta debida- es siempre un medio y el objeto es siempre un resultado[22].
Resáltese que incluso en ciertas actividades, como la del anestesiólogo, la prestación en sí a su vez se descompone en etapas bien diferenciadas y diferenciales como lo vimos. Por lo que es imposible aplicar la teoría de las obligaciones de medio con este alcance histórico que mencionamos sin antes determinar a qué etapa de la prestación nos estamos refiriendo.
A guisa de ejemplo; si el médico no acude a la visita preanestésica y no obtiene el consentimiento informado del paciente (salvo en casos de urgencia, claro está) puede que incumpla una obligación de resultado, pues es deber del galeno la obtención del mismo, empero si aún obtenido el consentimiento, existe una lesión en el acto anestésico, no parecería adecuado manifestar que se incumplió con una obligación de resultado sino que habrá que indagar si los medios adecuados se correspondían con los fines propuestos, si existían riesgos y escudriñar en el adecuamiento o no a las reglas del arte.
III.c) El momento de la determinación de la obligación médical y el criterio dirimente de la clasificación.
Muchos antecedentes jurisprudenciales han clasificado apriorísticamente las obligaciones de prestación, es conocida la postura -y quizá mayoritaria- que antes mencionamos que entiende que la cirugía estética es una obligación resultado. Esta determinación en la mayoría de los casos se la ha determinado a priori. Hay veces que esta concepción se extendió a otras especialidades galénicas como antes afirmamos. Una de las críticas que se efectúa a esta teoría es su simplicidad, y es en este punto del análisis donde se pone de manifiesto el acierto de la crítica, pues no se puede calificar la obligación de un determinado profesional como si se tratara de una única prestación simple e igual en todos los casos, el contenido de la prestación varía, como se vió, y depende de cada especialidad galénica y aún dependiendo del tipo y naturaleza de la práctica de esa especialidad.
Definitivamente entendemos que admitir la posibilidad de determinar aproristicamente la naturaleza de la obligación o sostener que el análisis de responsabilidad en todos sus elementos debe ser ex post facto, va a depender de que criterio tomemos para dirimir la naturaleza de la obligación; si es la ‘accesibilidad objetiva del resultado, el alea y riesgo’ el factor determinante de la naturaleza obligacional de la prestación médica o si por el contrario lo será la ‘necesidad terapéutica’.
III.d) Accesibilidad objetiva del resultado; Alea y riesgo como factores determinantes de la naturaleza obligacional de la prestación médica.
Hay un relativo consenso en que si la finalidad de la obligación está sometida a algún alea la obligación será de medios aunque señalan que ese no es el único factor deteminante sino también que debe contemplarse la situación de las partes, el papel pasivo o activo del acreedor en el cumplimiento y el sistema de imputación de riesgo[23]. Aunado a otros factores o contemplado en forma aislada es claro que la presencia de álea en la finalidad de la obligación es el criterio de mayor gravitación en la doctrina para determinar la naturaleza de la obligación. Así se afirma que cuando más accesibles sean los recursos técnicos para el común de los galenos y más completo sea el arsenal de conocimientos que posean las partes en el acto galénico habrá mayor accesibilidad del resultado y por ende más cerca se estará de la posibilidad de curación y de la obtención del resultado. Se debe estar entonces a la accesibilidad objetiva del resultado mediato[24] para desentrañar la naturaleza del débito profesional. Va de suyo que en esta accesibilidad del resultado el alea juega un papel fundamental. Esta tarea en cuanto investigación de una conducta en particular nunca podrá efectuarse aprorísticamente y abstracta, sino en el caso concreto. El análisis de la naturaleza de la obligación; se construye desde un después y se remonta (prognosis póstuma) hacia un antes, desechándose la taxonomía apriorística[25] en este análisis póstumo, la accesibilidad del resultado y la presencia de álea jugarán un papel trascendental y casi excluyente en la determinación de la naturaleza de este segundo tramo de la prestación médica (la conducta debida). Solo si ese alea y risgo no existen podrá afirmarse que la obligación es de resultado.
Y es en este punto donde recobra interés los caracteres que señalamos de la practica anestésica; en tonto es un acto complejo y extraordinario la accesibilidad del buen resultado no es tan cercana, es decir, la presencia de un fuerte alea en esa práctica es un rasgo tipificante y con ello, aparece como justo calificar a esta obligación como lo hizo la cámara; de medios y no de resultado.
La particularidad de este análisis radica no solo en reposar el criterio sobre la presencia del riesgo y del alea sino también en la afirmación de que esta distinción entre obligaciones de medios y de resultado no puede efectuarse apriorísticamente y en abstracto.
Aún más, queda de sobresalto lo paradójico que resulta entender que la obligación debida por el anestesiólogo sea de resultado cuando la misma ley que rige para el ejercicio de la medicina le prohíbe asegurar este resultado al paciente (Ley N° 17.132 art. 20) en igual sentido, la Guía Básica Para la Vigilancia Transoperatoria y Procedimientos Diagnósticos en Anestesiología dictada por el Ministerio de Salud de la Nación (Resolución 642 de agosto 8 de 2000), establece que su aplicación nunca puede asegurar un resultado específico.
III.5) El tipo de Obligación y la carga probatoria.
El análisis doctrinario de esta clasificación siempre ha tratado como un todo inescindible a la configuración de la obligación (de medios o de resultado) juntamente con el régimen probatorio (carga de la prueba) y como lo vimos, la ecuación no es tan sencilla, hay un complejo de medios (garantizados) en función de un objetivo (curación) que no es garantizado.
El deber de prestación se conforma con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención del resultado que integra el objeto de un modo mediato y en el análisis de este deber de prestación la discrecionalidad técnica se ve regulada al momento de su apreciación por el modelo del “buen profesional de la especialidad”.
Empero lo que nos interesa resaltar en este pasaje es que no hay una necesaria vinculación entre este distingo y la carga de la prueba[26].
Antes dijimos que una línea doctrinario-jurisprudencial estableció en muchos casos que las obligaciones de resultado, no acaecido el mismo se presume la responsabilidad del demandado y será este (en nuestro caso el anestesiólogo) el que para exonerarse de responsabilidad deberá probar una causa ajena, el rompimiento del nexo causal o una eximente de responsabilidad. Es decir que en este tratamiento conjunto que le ha dado la doctrina a la caracterización de la obligación como de medios o de resultado serviría para determinar el débito profesional pero también la carga de la prueba (onus probandi). Este criterio no es uniforme, la clasificación en Demogué, a la sazón, padre de esta teoría, tenía una finalidad mayormente pedagógica; solo en la actualidad se le atribuye una finalidad eminentemente práctica (presunción de culpa).
Para determinar la carga de la prueba se debe aplicar la distribución de la carga demostrativa según los hechos sean constitutivos, impeditivos o extintivos, cada una de las partes debe probar los presupuestos de hecho de la norma que le es favorable[27]. Así si se afirma un hecho constitutivo (el que se sostiene para imputar responsabilidad) deberá probarlo el actor. El hecho extintivo es el que afirma todo resistente para liberarse de la responsabilidad, este debe ser acreditado por el propio excepcionante (y se releva de toda carga confirmatoria al actor respecto del hecho constitutivo alegado por él) mientras que el hecho invalidativo o impeditivo debe ser acreditado por quien lo invoca.
Esto no es otra cosa que reafirmar el principio que han fijado la mayoría de los códigos procesales (específicamente el Nacional en su artículo 377) … incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido… . En nuestra visión la regla del código es clara y no es necesario acudir a otro tipo de reglas de interpretación en tanto la ley procesal positiva (y la presunción de inocencia) esté vigente, lo que implicaría afirmar a modo de principio que pesa sobre el paciente la ‘carga’ de probar la culpa del médico[28], dejando a salvo el criterio conjuntivo e elección del paciente que mencionamos mas abajo o que expresamente se haya prometido un resultado o que de la naturaleza de la obligación, teniendo en cuenta la accesibilidad objetiva del resultado, se trate de una obligación de resultados.
IV. La culpa profesional y la discrecionalidad científica [arriba]
La culpa, es la omisión de la conducta debida, positiva o negativa para prever o evitar un daño y no un defecto o error de conducta. Este ultimo supuesto (el error) vacía de voluntariedad al acto y el acto culpable, es voluntario. Para ser un presupuesto de responsabilidad esta omisión tiene que tener entidad tal como para generar un daño y además traducirse en un incumplimiento de una diligencia jurídicamente exigible (ya sea que su exigibilidad surja de la naturaleza del vínculo contractual que vincula a las partes o impuesta ex lege).
Tampoco existe en nuestro plexo normativo una culpa profesional distinta a la culpa genérica establecida en el código civil, -esto también fue especialmente tenido en cuenta por la Cámara- la responsabilidad médica y la del médico anestesiólogo en particular se rigen por los mismos principios que gobiernan el análisis de la responsabilidad civil en general y la culpa profesional responde a los mismos criterios generales, no existe una culpa profesional o médical. Aunque debemos resaltar que actualmente se considera que puede resultar una agravación de la consideración de la culpa médical el criterio conjuntivo de elección del paciente[29], pero este agravante no tendrá la virtualidad de alterar la carga de la prueba o tornar a la prestación como una obligación de resultados.
El problema surgirá en determinar en el caso particular cual era la conducta exigible, obviamente que esto dependerá de circunstancias de hecho que deberán probarse pero en ello debemos tener presente que estamos analizando conductas de médicos especialistas; el médico debe obrar por lo que supiera o debiera saber con el criterio de un médico razonablemente prudente o medio ‘de esa misma especialidad’ actuando con las mismas circunstancias de tiempo, persona y lugar. La particularidad en nuestro caso viene dada porque, como vimos, existe determinada normativa y determinadas obligaciones que son impuestas solo a una especialidad determinada y en muchos casos tienen exigencias de equipamiento obligatorias sumamente trascendentales a la hora de analizar la responsabilidad. Esta normativa específica sin dudas contorneará el quid de la conducta exigible y deberá tenerse en cuenta a la hora del análisis de responsabilidad[30].
Ahora bien, en el análisis de responsabilidad deberá tenerse especialmente presente que la discrecionalidad científica es un derecho del profesional en el cual el juez no puede inmiscuirse, el juez debe aceptar la estrategia o método elegido siempre que no esté científicamente cuestionado (La estrategia técnico-científica del abordaje pertenece al dominio de la ciencia médica, no de la jurídica y por consiguiente, es ajena al debate judicial)[31].
V. El caso fortuito médico. Iatropatogenia [arriba]
En el caso que comentamos, la aguja del anestesiólogo choca contra una estructura ósea y se rompe. Ello para la Exma. Cámara no se trato de un apartamiento de las reglas del arte sino mas bien de un resultado no querido pero previsible que se deriva del riesgo propio de la intervención llevada adelante por el profesional, es decir que en principio la ruptura de una aguja no implica per se un apartamiento a las reglas del arte sino más bien un caso fortuito.
Es decir que para la jueza el accionar del Dr. P.C. se trato de un ‘caso fortuito médico’ o ‘iatrogenia’, -o más bien la ‘iatropatogenia’-, que es entendida como la situación en donde se produce un daño a raíz de la actuación profesional de un médico pero que no genera responsabilidad, porque actuó con prudencia y diligencia, como correctamente lo haría el común de sus colegas en circunstancias similares, sin dejar de atender a las características del paciente, y que, no obstante los recaudos y previsiones que se adoptaron, se genera la reacción patológica. Este concepto precisamente contempla el supuesto en que se presenta la relación causal fáctica entre el acto médico y la lesión de él derivada, pero que no basta para generar responsabilidad, pues descartada la impericia, imprudencia o negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no queridos, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, dado que no media antijuricidad cuando se actúa con la diligencia que era exigible según la oportunidad terapéutica o sea según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar”[32].-
Con las salvedades apuntadas mas arriba respecto de la determinación de los tramos de la prestación médica y configuración ontológica de la prestación, podemos afirmar que en principio, el ‘objeto’ de la prestación del médico anestesiólogo es una obligación de medios, no de resultado y ello se vincula con la naturaleza compleja y extraordinaria de su labor.
El criterio dirimente para determinar el tipo de obligación será la accesibilidad objetiva del resultado (presencia o no de alea).
En cuanto a la carga probatoria,no hay una necesaria vinculación entre este distingo y la carga de la prueba, cada una de las partes debe probar los presupuestos de hecho de la norma que le es favorable. Pero siempre teniendo presente que el hecho constitutivo (el que se sostiene para imputar responsabilidad) deberá probarlo el actor.
El médico anestesiologo tiene autonomía técnica y administrativa y no es dependiente de otro profesional que intervenga en el acto quirúrgico, por lo que no le cabe una responsabilidad solidaria derivada de la integración de un equipo quirúrgico en el sentido de que pueda achacársele responsabilidad al director o jefe de equipo por los daños de un dependiente (doctrina del capitán de barco).
La responsabilidad del anestesiólogo abarca todo el perioperatorio (pre trans y post anestesia) y además de los deberes impuestos en toda relación contractual y aún teniendo en cuenta los deberes específicos que se desprenden de toda relación medical, en anestesiólogo tiene ciertos deberes que la ley solo le impone a él.
La falta de habilitación administrativa para ejercer la práctica de la especialidad (matrícula de especialista) podría importar una presunción de responsabilidad y acarrear la nulidad del contrato y el consecuente deber de indemnizar los daños ocasionados.
La responsabilidad civil del médico exige para su concurrencia lo mismos presupuestos que son comunes a cualquier ilícito, y los presupuestos de esta responsabilidad son la acción (autoría), la antijuridicidad (ilicitud objetiva), el daño, la relación causal (imputatio facti) y la presencia de un factor de atribución de responsabilidad, en nuestro caso, eminentemente subjetivo (imputatio iuris). Solo la presencia de todos estos elementos determinará la viabilidad de un reproche de responsabilidad, el único caso de agravación de culpa podrá ser el criterio conjuntivo de elección antes señalado. No existe una culpa profesional o médica.
En el juzgamiento de la responsabilidad no deben preterirse las circunstancias de modo tiempo y lugar, pues estas circunstancias introducen ciertas particularidades en el análisis y generan criterios interpretativos que flexibilicen o ciñan el criterio y circunspección con el que se juzga la responsabilidad. En esta tarea deberán utilizarse aquellos estándares jurídicos de tipo objetivo (responsabilidad por estándar) como los del médico anestesiólogo medio y los que implican generar una conducta confiable (principio de confianza).
Los códigos deontológicos y las normas de organización y calidad (en el caso de la anestesia las normas IRAM-FAAR y similares) si bien carecen de fuerza vinculante o de obligatoriedad indudablemente tienen un valor de significancia a la hora de establecer estos estándares objetivos que mencionamos.
La discrecionalidad científica es un derecho del médico sobre el cual la justicia no debería inmiscuirse. La habitualidad y la formación ininterrumpida son deberes del médico anestesiólogo, el incumplimiento de estas obligaciones o la aplicación de un método médico-científico caduco o la prescindencia de determinados elementos de seguridad podrán traer aparejada responsabilidad.
El análisis de esta responsabilidad, por esta discrecionalidad científica mencionada y por tratarse de una materia científica compleja, implicará que la justicia en forma imperativa deberá acudir a peritos de la especialidad para dirimir el apartamiento o no de las reglas del arte.
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[1] Expte. Nro.: 22115/2008Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nro. DOS de la IV Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Junín de los Andes, Provincia de Neuquén resuelto por la Exma. Cámara en Todos los Fueros de la IV Circunscripción Judicial, de la localidad de San Martín de los Andes, Provincia de Neuquén, en acuerdo Nro, 1278/2013.
[2] Abogado. Especialista en Daños y Perjuicios y Contratos. Profesor Universitario de las Materias Derecho Civil III y de Derecho Civil I de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue y de diversos cursos de posgrado. Director del Instituto de Derecho Privado del Colegio de Abogados de la Pcia. de Nqn. Miembro de la Asociacion Pensamiento Civil y de la Academia Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales.
[3] Collins, Vincent ,Anestesiología, Interamericana-McGraw-Hil, México 1996, T.I pag.20
[4] Según Bonofiglio, Francisco Carlos y Casais, Marcela Me van a anestesiar, Edit. Del Hospital ediciones, Hosptal Itliano de Buenos Aires,2006, pag.14
[5] Wikinski Jaime y Anibal N Piaggio, Responsabilidad profesional del anestesiólogo ¿Qué es la anestesiología? Rev.Arg.Anest., 1995;53:3:195-204.
[6] Aunque, como lo señalan Lopez Mesa y Trigo Represas, hay autores que cuestionan que la paternidad de Demogué sobre esta teoría. Lopez Mesa Marcelo J y Trigo Represas, Felix A., Responsabilidad Civil de los Profesionales, 1° Edic., Lexis Nexis Argentiona, 2005, pag.160.
[7] Citado por Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos,Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, Tomo II pag.639.
[8] Conforme lo señala Graciela Lovece, Responsabilidad de los Medicos, Tomo 4, Directores; Ghersi-Weingarten, Edit. Nova Tesis, Buenos Aires2007,pag.112.
[9] Conforme el criterio de la CNCiv., Sala D (Voto del Dr. Bueres,Alberto J) 16/7/98, “Contreras Juan c.Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires” JA,1999,II-495.
[10] Conforme lo señala Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos,Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004,Tomo II pag.645.
[11] Entre ellas, Kemelmajer de Carlucci, Aída, Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica, en JA, 3/6/92.
[12] Graciela Lovece, Responsabilidad de los Medicos, Tomo 4, Directores; Ghersi-Weingarten, Edit. Nova Tesis, Buenos Aires 2007,pag.14.
[13] Lorenzetti manifesta que la distinción es inoperante porque es insuficiente para dar cuenta de las variaciones que se dan en la realidad; Hay que explicar porqué en algunos casos es más rigurosa la exigencia de cuidados que en otros, porque algunas veces hay resultados y en otros medios. Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos,Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004 Tomo II pag.651. Llamas Pombo afirma que no se debe concebir una idea demasiado simplista de las obligaciones del médico (Llamas Pombo, Eugenio, Responsabilidad Civil del Anestesiólogo, Revista de Derecho de Daños 2003-3 Edit.Rubinzal Culzoni pag.316). Bueres afirma que Cuando normalmente se afirma sin distinciones que la obligación de médico es de medios, se lo hace abreviando pasos, sin distinguir tramos que se corresponden con debderes de conducta conformantes de unprograma de prestación complejo (Bueres, Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos; 3° Edic., Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pag.75).
[14] Llamas Pombo, Eugenio, Responsabilidad Civil del Anestesiólogo, Revista de Derecho de Daños 2003-3 Edit.Rubinzal Culzoni pag. 314.
[15] Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos,Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004,Tomo II pag.646.
[16] CamNacApel.Civ., Sala H, 30/10/2003, L.D.I. c/S,W.A., DJ 31/03/2004, 789-La Ley 17/03/2004,16, en igual sentido; CNCiv. Sala E 1985/09/20, PAez de Tesanos Pinto, Ana M. c.Otermin Aguirre, Julio, LA LEY, 1986-A- 469-DJ, 986-2-12-ED, 117-244.
[17] Cam.Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 13/6/95, “Ridao c.Vazquez” RSD 200-95S,JUBA,7b1401293, citado por Bueres Bueres, Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos; 3° Edic., Buenos Aires, Hammurabi, 2006,pag.470.
[18] Cam.Nac.Apel.Civ, Sala D, 08/03/2002, A de G., A, c/ Falco Jorge y otros.RCyC 2002-III-,84,JA-III-634.
[19] CamNacApel.Civ. y COm. De MOron, Sala II, 22/06/1988 citado por Prevot, Juan Manuel, Manual de JUrisprudencioa; Daños y Perjuicios.1° Edic.Buenos Aires;La Ley, 2008, p.407
[20] Es conocida la postura de Cifuentes deslizada en un fallo en la Cámara Nacional Civil donde expreso que “…no parece posible calificarla de obligación de medios porque no hay aleas graves y porque no es más que un método complementario de la cirugía tan estereotipado, hoy frecuente y sencillo (para el que sabe aplicarlo) que el resultado (adormecer,hacer dormir) prevalece indudablemente sobre cualquier consideración”. CNCiv, Sala C,30/9/82, LL 1983-B-318 Este fallo ha sido seguido en varios pronunciamientos de la cámara.
[21] Alterini Atilio A.,Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, en L.L. 1988-B-947
[22] Op.Cit.Pag.Cit.
[23] Lopez Mesa Marcelo J y Trigo Represas, Felix A., Responsabilidad Civil de los Profesionales, 1° Edic., Lexis Nexis Argentina, 2005, pag.178.,
[24] Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos,Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, Tomo II apg.520.
[25] Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos,Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, Tomo II pag.651.
[26] Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos,Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, Tomo II pag.643 y Lorenzeti Ricardo, Responsabilidad Civil del Médico en Derecho De Daños, Primera Parte, Trigo Represas, Felix y Ruben Stiglitz, Directores, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1991, pag.527..
[27] Alvarado Velloso, Adolfo, Prueba Judicial, 1° edic.Rosrio,Edit.Juris, año 2007, pag.50
[28] Esto no implica desconocer la fecunda aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias. Asunto al que por cuestiones espaciales no desarrollamos. Igualmente esta concepción que esbozamos en este párrafo ha sido ratificada reiteradas veces la jurisprudencia vernácula,V.Gr. CNCiv Sala K, “T, de M, c/L., M y otros” del 19/04/2001, L.L. 14/09/2001.-
[29] Como ha afirmado el Dr. Vernego Prack en un voto; si el paciente elige al mejor cirujano del mundo, y lo paga, en consecuencia puede exigirle “resultados” que no podría hacerlo con uno ordinario.(CNCiv,Sala B,29/3/79,ED,83-431, citado por G.Lovece, Op.Cit. pag. 21.
[30] En cuanto a la normativa obligatoria específicamente destinada al médico anestesiólogo no es tan profusa, de hecho (además de la ley 17132 podemos mencionar a la la Resolución N° 642/ 2000 (Guía Básica para la Vigilancia Transoperatoria y Procedimientos Diagnósticos en Anestesiología) del ministerio Nacional de Salud (Argentina) la Resol.868/98 (NORMAS DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE EQUIPAMIENTO BASICO PARA QUIROFANOS Y SALAS DE PARTO EN ANESTESIOLOGIA). Fuera de ello la Federación Argentina de Asociaciones de Anestesia (FAAAR) ha dictado diversa normativa (IRAM-FAAA) que aunque carece de vinculación obligatoria es orientativa y cada vez más tomada en cuenta por nuestros tribunales, entre ellas podemos mencionar;
[31] Conf.G.Lovece, Op.Cit. pag.27.
[32] "Manzur Jamis, Roberto M. c. Juri, José s/daños y perjuicios", CNCiv. Sala L, noviembre 26/1992, Lexis n° 10/5993, sumarios.-
