Los deberes en el matrimonio
Debate jurídico en torno a su tratamiento en el CCCN
Luciana C. Martí
Introducción [arriba]
El divorcio sin expresión de causa ha conllevado una serie de aportes que con anterioridad a la modificación del Código Civil y Comercial (CCCN) resultaban impensados. No es menos cierto que al haberse adoptado la figura de un divorcio incausado jurídicamente se abrió el debate para plantear la necesidad o no del sostenimiento de los derechos y deberes no jurídicos dentro del matrimonio en el nuevo orden. Y sobre todo si estos generan alguna responsabilidad frente a su incumplimiento.
Así no solo se extingue toda mención a causales objetivas como antecedente para efectuar la petición sino también las causales subjetivas, vale decir la inculpación mutua de causa para que se declare tal efecto disolutorio del matrimonio; sino también el deber de cohabitación en el matrimonio, tal como lo establecía el Código Civil de Vélez Sarsfield en su artículo 198[1].
La intención del presente artículo es plasmar algunas de las posturas que se han formado en torno a esta temática.
1. La base del conflicto [arriba]
El régimen del divorcio incausado se encuentra tratado a partir del artículo 437 del CCCN. En dicho precepto legal se establece que a petición de uno o de ambos cónyuges se podrá decretar el divorcio siendo obligatorio el acompañamiento de una propuesta reguladora (art. 438). Vale tener presente que su omisión acarrea el impedimento de continuar con dicho trámite.
Sostiene con atino Mizrahi que la eliminación del divorcio causado, comportó dejar de lado el régimen de la inculpación; esto es, el divorcio sanción que tanto daño ocasionó a las familias, lesionando el principio de autonomía personal[2]. Instalando de esa manera el divorcio-remedio buscando como objetivo la disminución del conflicto pos matrimonial.
En este sentido es que se ha suprimido aquellas causales que preveía el código de Vélez y que motivaban una sanción para el responsable de tal presupuesto (art. 202 Código Civil); generando la separación personal que luego de un plazo determinado daría inicio al divorcio[3].
El apartamiento de aquellos deberes da inicio al enfrentamiento por parte de la doctrina en uno u otro sentido. Es decir, a favor del mantenimiento del divorcio remedio como única vía para que el mismo sea declarado o bien en contra de dicho factor, concluyendo en la necesidad de mantener el divorcio sanción para algunos deberes que, según consideran, hacen a la propia constitución del matrimonio e instalando la idea de aplicar la teoría de la responsabilidad en materia de derecho de familia.
2. Los deberes matrimoniales objeto del conflicto [arriba]
Hemos señalado que el Código de Vélez erigía deberes que en su momento resultaban incuestionables para la conformación del matrimonio. La ley 23.515 disponía entonces que los esposos se debían mutuamente fidelidad, asistencia, alimentos como así también deben convivir en un mismo hogar. Eventualmente podían ser relevados de tal deber si éste ponía en riesgo cierto la vida, la integridad física, psíquica o espiritual de alguno de ellos. Aquél que sin causa justificada interrumpiera la convivencia, se le negaba alimentos.
Actualmente el art. 431 del CCCN sostiene que “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.
Advertimos entonces que la fidelidad y la cohabitación han dejado de ser deberes con repercusión jurídica, convirtiéndose en su caso en un deber moral.
2.a) La fidelidad como deber. Moral o Jurídico?
Las posturas frente a este dilema se encuentran marcadas y bien diferenciadas. Por un lado un sector de la doctrina (Ugarte - Sambrizzi- Mazzinghi) rechaza de plano la eximición de responsabilidad ante el incumplimiento de este deber y por el otro (Kemelmajer De Carlucci-Herrera-Mizrahi-Arianna) que considera que los deberes matrimoniales se encuentran atravesados por los principios constitucionales básicos de igualdad, autonomía y solidaridad. En el medio una tesis ecléctica (Cifuentes) la cual considera que salvo que concurran los presupuestos de la responsabilidad civil es factible la aplicación de las normas en materias de responsabilidad civil. Analizaremos brevemente estas posturas.
Sostiene Ugarte que al inicio de cualquier relación de pareja, los futuros contrayentes se prometen fidelidad, cuyo incumplimiento no impedirá evaluarlo al tiempo de ponderar las consecuencias de disolver el matrimonio y conforme a la circunstancias del caso. Es decir que según su análisis dicho deber será evaluado conforme haya causado o no un daño directo e inmediato a los derechos fundamentales de otras personas. En el mismo sentido sostiene Medina que si se dan los presupuestos de responsabilidad civil va a existir la obligación de reparar el daño causado por incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, agregando que la infidelidad, la falta de asistencia y la violencia si ocasionan perjuicios[4].
En ese orden de ideas, considera Ugarte que aquél que ha vulnerado el deber de fidelidad no puede resultar ser acreedor de la compensación económica, justamente por contrariar los fines tenidos en miras por la ley o atentar contra la buena fe, la moral y las buenas costumbres si es que fue responsable de dicha ruptura. El matrimonio es un ámbito para desarrollar un proyecto de vida en común de manera que la consecuención de ese proyecto debe realizarse de manera solidaria[5].
En el sentido contrario, la postura constitucionalista del derecho de familia, recluta los principios constitucionales básicos de un Estado Constitucional-Convencional de Derecho. Indica que a la luz del art. 2 del CCCN los derechos-deberes matrimoniales jurídicos son aquellos cuyo incumplimiento, violación o conculcación son aquellos que repercutirán de forma patrimonial en el responsable de tal incumplimiento. Añade que la relación de pareja es una relación simétrica, es decir entre personas adultas. De esta manera es donde se advierte de manera palmaria el principio de igualdad, al encontrarse ambos integrantes de la pareja en un mismo plano[6].
Entienden que los cónyuges eligen el instituto del matrimonio por diversas razones y que no le corresponde al Estado adentrarse o inmiscuirse en su privacidad e intimidad. Un divorcio en el que no se plasmen los conflictos que lo motivaron hacen que el trámite se facilite y en su caso sea más llevadero. Expresa Kemelmajer De Carlucci que el matrimonio es una institución compleja que para su constitución exige requisitos formales porque genera relaciones jurídicas que abarcan lo patrimonial y lo personal mientras se sostenga un proyecto de vida en común. Cuando ese proyecto desaparece, la ley debe hacer todo lo posible para que esa ruptura sea lo menos dolorosa posible[7].
Por esa misma razón, sostiene Mizrahi “pretender sancionar el incumplimiento de los deberes no materiales emergentes del matrimonio comporta con toda claridad, proceder a la indagación de la culpa”. Concluye además que resulta prácticamente imposible determinar el verdadero “culpable” y el “inocente” en el quiebre matrimonial. Nos convoca a una reflexión en donde se entremezclan comportamientos de uno y otro esposo. Quien es el responsable de la ruptura: el que comete el adulterio o abandona el hogar, o el otro cónyuge que con su frialdad y su desamor ha provocado aquella reacción? Se avizora entonces una secularización de la institución matrimonial entre el estado y la religión.
Es de resaltar una nota interesante, por cuanto el mismo autor cuestiona la irrevocabilidad de la voluntad inicial como requisito para la perdurabilidad del matrimonio. Indica que el consentimiento matrimonial debe expresarse de manera continua. Más precisamente, no alcanza solo con la voluntad inicial para la perdurabilidad del mismo, sino que esta debe manifestarse durante diariamente en la vida conyugal. A tal efecto resulta útil reseñar el criterio de los Fundamentos del Anteproyecto: “basta que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio”[8]. Concluye esta postura que en definitiva el hecho de no haber cargado de sanción al incumplimiento de estos deberes no es casualidad, sino que se debe a la elección de una manera componedora para el rompimiento de la relación matrimonial.
En relación a los daños que puedan llegar a ocasionar el divorcio o las causas internas que lo motivaron, sostiene esta postura que si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, los ataques al honor, a la intimidad, a la libertad o a la integridad física pueden ser reparados. Pero la violación del deber de fidelidad por sí misma, no configura presupuesto para accionar el mecanismo de la responsabilidad civil. En términos de Arianna, no hay bien jurídico protegido para que prosperen los presupuestos de la responsabilidad civil
Advertimos entonces la interesante confrontación argumentativa que existe actualmente en torno al deber de fidelidad, en el que para algunos solo constituye un deber moral, un deber que no debe ser reclamado o que su incumplimiento revista una sanción y la postura que lo considera elemento constitutivo del proyecto familiar.
2.b) El deber de cohabitación
En relación a este deber la doctrina constitucionalista entiende que no todo proyecto de vida en común conlleva necesariamente la convivencia. En función del art. 19 de la Constitución Nacional, entiende la no cohabitación como un modo de ampliar las opciones de la vida matrimonial, como un modo de ejercer esa autonomía de la voluntad enmarcada dentro de las acciones privadas que dicho artículo resguarda. En ese sentido, no todo proyecto de vida en común que enmarque dentro del matrimonio conlleva per se, la cohabitación. Sin embargo este requisito resulta obligatorio para las uniones convivenciales ya que el matrimonio y la unión convivencial si bien son dos proyectos de vida en común, son ambos diferentes.
Herrera afirma que “...el perjuicio de mencionar al deber de convivencia en el art. 431 dedicado a los derechos y deberes matrimoniales sólo reside en una resistencia simbólica o moral”[9]. En defensa de tal postura, ilustra como ejemplo las parejas LAT (living apart together), instituto este proveniente del derecho anglosajón. Se trata de aquellas parejas que si bien tienen un proyecto común deciden no convivir o no compartir el mismo domicilio conyugal.
Para esta postura, el verdadero deber jurídico dentro del matrimonio es precisamente el deber de asistencia reflejado en la obligación de ambos cónyuges de prestarse alimentos más allá de la separación fáctica y/o del rompiendo del proyecto familiar. Es por ello que el deber de cohabitación queda al libre albedrío de la pareja en tanto ambos se presten alimentos con fundamento en la solidaridad familiar.
Mizrahi entiende que se un matrimonio que vive en constante tensión, es un matrimonio “desquiciado”, es decir, que ya se encontraba en una situación tirante, siendo lo mejor que uno de los cónyuges se retirar del hogar para descomprimir el contexto de tensión. De manera que el mero retiro del hogar no implicaba de por sí que se tratara de un abandono voluntario y malicioso, sino que debía analizarse el caso de acuerdo al contexto en que se desarrollaba[10].
Entonces, esta postura convoca a replantear la necesidad de la cohabitación obligatoria en tanto debe adaptarse a cada proyecto de vida familiar.
En el otro flanco, sin perjuicio que la doctrina contraria avala la existencia de situaciones que ameriten un apartamiento de este deber de convivencia, sostienen que desde una perspectiva sistémica del CCCN el código alude a la separación de hecho; en definitiva el CCCN alude a un cese de convivencia para dirimir conflictos. Sin embargo nada impide que se evalúen las conductas al momento de regular los efectos no convenidos entre las partes.
Agregan que en otras disposiciones del ordenamiento se presume la convivencia, es que la asistencia y la cooperación se facilitan con la convivencia[11]. Afirma esta postura que el sentido común hace entender que cuando dos personas se casan, no solo se compromete a ser fieles, sino también recortan voluntariamente su libertad.
El incumplimiento de estos deberes (deber moral de fidelidad o cese de convivencia) pueden configurar presupuestos que generan una responsabilidad al ser considerados injuria o lesión al honor, encuadrando en causas de ingratitud y de indignidad.
Que el divorcio sea incausado, no significa que las consecuencias que lo han motivado sean ajenas a los deberes que comúnmente se han aceptado.
3. Palabras Finales [arriba]
Resulta interesante el debate generado en torno a la nueva perspectiva que han adquirido los deberes matrimoniales. En razón de ello, no podemos soslayar la nueva concepción constitucionalista del CCCN. Dichos principios han atravesado el derecho privado, así la autonomía, la privacidad y la libertad son pilares a la hora de resolver cada caso.
En buena hora la norma ha venido a poner un coto a la elevación del conflicto matrimonial con el divorcio sanción. El hecho de no efectuar acusaciones para luego lograr el divorcio en virtud de la voluntad de no continuar con el proyecto, ha sido acertado. Mejor dicho aún, asimilar el divorcio a una sanción más que a la búsqueda pacífica de un conflicto matrimonial no dio el resultado esperado.
La búsqueda de las causales en materia de responsabilidad por incumplimiento a tales deberes puede volverse harto dolorosa e incluso introducir a las partes en un laberinto sin salida. Sin embargo, en el caso de aquellos matrimonios que luego de su separación se encuentran ligados por hijos, esos conflictos persisten y no se encuentran finalizados por el divorcio vincular. Tal circunstancia conlleva a crisis familiares donde muchas veces son los hijos quienes se ven teñidos por esos resquemores mutuos.
Entonces la pregunta es: Podemos afirmar con toda certeza la nueva concepción de los deberes matrimoniales para apaciguar la relación post matrimonial? Podemos decir que si en principio, pero aquellos resquemores no pueden resolverse por el solo hecho de poner un punto final a un matrimonio de manera judicial. Tal como sostiene Ugarte, no resulta conveniente convertir al juez en un mero espectador de la crisis matrimonial, sino brindarle herramientas para que pueda dirimir esos conflictos que inevitablemente se relacionan.
Notas [arriba]
* Abogada integrante del Estudio Mazza & Asoc. Jefe de Trabajos Prácticos en la Cátedra de Contratos Civiles y Comerciales en la Fac. de Derecho UBA. Ayudante en la Cátedra de Derecho De Familia y Sucesiones en la Fac. de Derecho, de la UBA. Actualmente cursando Carrera de Especialización en Derecho de Familia de la UBA.
[1] ARTÍCULO 198 .- Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.
[2] MIZRAHI, MAURICIO LUIS: “El Divorcio, sus efectos y el trámite procesal”. Publicado en DFyP 2017 (agosto), 08/08/2017, 3. Cita Online: AR/DOC/1823/2017.
[3] ARTÍCULO 202. Son causas de separación personal: 1° El adulterio; 2° La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador; 3° La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; 4° Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5° El abandono voluntario y malicioso. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987).
[4] MEDINA, GRACIELA; “Daños derivados del incumplimiento del deber de fidelidad”, LA LEY 03/04/2017; LA LEY 2017-B,262 - DFyP 2017 (mayo).
[5] MEDINA, GRACIELA, op. Cit.
[6] KEMELMAJER de CARLUCCI, AÍDA; “El divorcio sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código”, LA LEY 02/07/2015, LA LEY2015-C, 1280.
[7] KEMELMAJER de CARLUCCI, AIDA, op cit.
[8] MIZRAHI, MAURICIO L, op cit.
[9] HERRERA, MARISA; “El régimen de divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación”; Sup. esp. Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, 53; cita Online: AR/DOC/4320/2014.
[10] CNCiv., 29/09/06, “Y., A M. c/ V., D” con nota de FORTUNA, Mariana Julieta, “Un avance en la interpretación de la causal abandono voluntario y malicioso del hogar. Resignificación”, en Revista de Derecho de Familia 2007-II-23, citado en HERRERA MARISA-DE LA TORRE NATALIA- FERNANDEZ SILVIA, Manual de Derecho de las Familias, 2ª Ed. Actualizada, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ed. AbeledoPerrot, 2019, pág. 329.
[11] UGARTE, L. op cit.
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