Crimen Organizado y Corrupción Pública

Especial referencia a las Negociaciones Incompatibles con los Función Pública

Por Ricardo A. Basilico [1]
Carolina Renaud [2]

A. Introducción [arriba] 

He de comenzar diciendo sintéticamente, que una acabada definición y abordaje de la corrupción pública, no puede contemplar únicamente sus aspectos jurídicos-penales, sino también considerar las perspectivas morales, sociológicas, políticas, administrativas, económicas y éticas.Así entonces puede decirse que la corrupción es“(…) toda conducta quese desvía de los deberes normales inherentes a la función pública debido a consideraciones privadas tales las familiares, de clan o de amistad, con objeto de obtener beneficios personales —en dinero o en posición social”[3]— “(…) cualquier violación del interés público para obtener ventajas especiales” o “toda conducta ilícita utilizada por individuos o grupos para obtener influencia sobre las acciones de la burocracia”.[4]   

Se denota en todos los casos una marcada degradación de los valores humanos esenciales y una vulneración de la ética en la función pública y en el ejercicio de la misma por parte de quienes deben cumplir un rol dentro del aparato estatal.

Un accionar corrupto lleva en sí la violación de un deber, vulnerando activao pasivamente las reglas o al menos algunas de ellas que regulan el cargo que ostentan o la función que desempeñan.[5]

En sentido general la corrupción implica la utilización del poder que se detenta en forma desviada, sea por parte del funcionario o de una autoridad que tenga facultad de decisión. Si ampliamos el espectro, y giramos la mirada al sector privado el mismo no está ajeno al fenómeno de la corrupción, pudiendo definirse la misma en dicho ámbito siguiendo a Méndez Rodríguez con cita de Huber como “(…) la forma más rápida y eficaz de alcanzar un objetivo económico, político o personal a través de regalos o la distribución de otro tipo de ventajas.”[6]

Las consecuencias económicas y financieras de la corrupción resultan de difícil mensuración, en virtud de la complejidad de las maniobras efectuadas y la ausencia en casi todos los Estados —al menos los latinoamericanos— de mecanismos y medios ajustados de investigación y control que eviten tener como en el presente la llamada “cifra negra”.

Ahora bien, lo anterior no implica que no pueda decirse sin riesgo de equivocación que las cifras de la corrupción, producen en los Estados, y con mayor impacto, en los que se encuentran en vías de desarrollo perdidas que llevan al empobrecimiento severo de los mismos.

Tal es el caso traído a análisis por Malem Sena, en lo que hace a los proyectos de inversión, y particularmente los de inversión pública, cuando expresa que la misma

“(…) tiende a aumentar en los países con más altos índices de corrupción, pero lo hace de manera improductiva, asignando recursos a obras innecesarias o a proyectos que nunca entran en funcionamiento, pagando un precio mayor del que corresponde y retrayendo recursos de sectores necesitados, o simplemente más productivos.”[7]

El deterioro que produce la corrupción, se puede notar también manera palpable en la paupérrima distribución de la riqueza que se concentra en los sectores de mayor poder, lo que trae aparejado el lógico conflicto social originado por la desconfianza, la desazón y el resentimiento de la mayor parte de la población.

Pero los aspectos financieros y económicos no son los únicos afectados dentro del funcionamiento del Estado. La corrupción afecta notoriamente la credibilidad y la legitimidad de los gobiernos, que recae desgraciadamente sobre todas la Instituciones del Estado. Produce un grave deterioro por la desestabilización del sistema que inevitablemente se origina. En la faz social, la corrupción genera un serio riesgo para valores esenciales como la vida, la salud, la educación y la seguridad, atentando contra las bases del bienestar de la población que ve como se esfuman los pilares básicos que hacen a la esencia de la obligación estatal.

Habitualmente se une el crecimiento de la tecnología, delas facilidades y sofisticación de los medios de comunicación con el avance de la criminalidad económica organizada, dejando más expuesta a la sociedad que se ve vulnerada por este tipo de ilícitos. Empero, si bien el desarrollo económico puede favorecer el tipo de prácticas delictivas de referencia, no puede en modo alguno sostenerse que las modalidades y formas más gravosas de delincuencia económica-financiera resulten ajenas a las sociedades en vías de desarrollo o subdesarrolladas, prueba de ello resultan algunos de los Estados latinoamericanos.[8]

Tal como lo expresa Foffani, a consecuencia de la infiltración de la criminalidad en las actividades empresariales lícitas, “(…) actualmente existe también un sector de la “economía legal” (entendida como “normal” producción de bienes y servicios legales) en manos de criminales.[9]

En el aspecto de la Política Criminal de un Estado, no solo se quiebran las reglas del Derecho,[10] sino que la corrupción enquistada en las Instituciones (Policiales, Judiciales o Parlamentarias), diluye cualquier posibilidad de eficacia para su investigación, control o penalización.

Versele, citado por Cervini, hablaba de las “cifras doradas de la criminalidad”, estas se encuentran compuestas por delincuentes que ostentan poder político que ejercen impunemente, en beneficio propio o de sus allegados y por aquellos que poseen poder económico, el que se desarrolla o se ha desarrollado en perjuicio de la sociedad en su conjunto, ubicándoles fuera del alcance del sistema de enjuiciamiento penal.[11]En este sentido considera Cervini que:

“(…) No pueden tener otro sentido las connivencias político-económicas, las colusiones político financieras, sutiles peculados, colusiones disfrazadas y abusos reales que resultan favorecidos tanto por lagunas normativas más o menos deliberadas, como por complacencias más o menos concientes. En síntesis, existiría una serie de actividades socialmente nocivas y peligrosas que el poder político y la fortaleza económica, muchas veces aliados en combinaciones estructuradas y disfrazados con enorme habilidad, protegen de toda detección y eventual sanción. Esta sería la cara más visible de la macro-victimización económica.”[12]

Como se ve, la corrupción no solo representa un grave mal en lo inmediato sino que se torna un gran impedimento para el desarrollo sostenido y armónico del Estado, afectando ineludiblemente a la comunidad en virtud de las graves injusticias a que se ve sometida por parte, de aquellos que detentan el poder político, dominados en la mayoría de los casos los poseedores del poder económico.

B. Especial Referencia del delito de “Negociaciones Prohibidas a los Funcionarios Públicos” [arriba] 

El art. 265 del código sustantivo argentino en su redacción actual ha quedado estructurado de la siguiente manera:

"(…) Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabili­tación especial perpetua, el funcionario público que directamen­te, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.

Se aplicará multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del beneficio indebido pretendido u obtenido.

Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales". (Conf. Ley N° 27.401).

C. Antecedentes Legislativos [arriba] 

El Código de 1921, tenía dos apartados, que comprendían casos diferentes. Ya desde su primera redacción se incriminaban hechos realizados o ejecutados violando los deberes contraídos que consistían básicamente al decir de Moreno en "(…) tomar de una manera directa o indirecta un interés privado en actos de la administración en la cual se ejerce el cargo o en actos que se refieren a particulares, pero que se tramitan ante la justicia."[13]

La Ley N° 16.648 aumentó la pena conjunta que se establecida en la redacción original del art. 265 (prisión e inhabilitación, introduciendo la pena por reclusión.

Como bien expresa Sancinetti una de las fuentes del derecho extranjero del art. 265 del Código Penal fue el Código Penal Español, así se toma como base el art. 324 del Código Penal Español de 1848 y el art. 412 del Código Español de 1870. Otra fuente del art. 265 del Código Penal Argentino ha sido el art. 176 del Código Penal Italiano de 1889.[14].

El 29 de setiembre de 1999 se sancionó la ley de ética de la función pública la que fue publicada en el boletín oficial el 1 de noviembre del mismo año. Se derogó el decreto 494/95 y modificó el Código Penal, modificado por el art. 35 el art. 265 analizado ahora. Se agrega el párrafo que hace referencia al funcionario público que se interese en miras de un beneficio propio o de un tercero, modificándose la segunda parte del artículo, en lo que hace a la enumeración de posibles sujetos. Así también establece la ley una pena que es de prisión o reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua.

La última reforma operada sobre la norma, como se expresara precedentemente lo fue la introducida por la Ley N° 27.401.            

D. El Bien Jurídico Protegido [arriba] 

Como bien expresa Creus, la norma que contiene el art. 265 del Código Sustantivo en su primer párrafo

"(…) debe guardar el funcionario en los contratos y operaciones en que intervenga la Administra­ción, evitando incluso la simple sospecha de parcialidad, a la vez que procura poner coto a la codicia personal, que puede verse favorecida por la calidad en que actúa en aquellos negocios jurídicos"[15].

Así en el mismo sentido Donna y es lo deseable que los sujetos que se encuentran a cargo de la función pública actúen con transparencia, honestidad e imparcialidad en los contratos u operaciones en que intervengan por el ejercicio de la función pública que desempeñan.

Para Soler el objeto que se intenta tutelar por la figura del art. 265 resulta ser el

"(…) interés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funcionesde administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parciali­dad"[16].

La norma analizada y su bien jurídico coinciden con lo previsto por el art. 323 del Código Penal Italiano, que protege el correcto desempeño y fundamentalmente la imparciali­dad de los funcionarios públicos en lo que hace a la toma de decisiones, en relación a la función pública que desempeñan.

Por su parte Núñez, es claro en cuanto a que en este capítulo se resguarda

"(…) por un lado la finalidad funcional pública en contratos y operaciones realiza­dos entre laadministración pública y terceros. Por otro lado resguarda la fidelidad de las personas particulares que intervienen en la tasación, partición, adjudicación o adminis­tración de bienes también particulares."[17]

En el derecho español la figura ahora analizada, que guarda similitud con la tipificada en los arts. 439 y 440 del Código Penal Español se encuentra dentro del trata­miento que se efectúa de los delitos contra la Administración pública.

Orts Berenguer, es de la opinión que al tratarse la figura de "Negociaciones Prohibidas", obviamente a los funcionarios, el bien jurídico protegido "(…) puede cifrarse en un conglomerado de valores, entre los que predomina la objetividad con que la administración ha de servir los intereses generales."[18]

Por último cabe considerarse lo expresado por Donna, cuando citando a Molinario y Aguirre Obarrio sostiene que el bien jurídico “administración pública” se encuentra vulnerada o lesionada por el doble papel del funcionario público, puesto que lo que se protege es la insospechabilidad del funcionario que actúa en razón de su cargo. Creus, habla de imparcialidad del funcionario.[19]

E. La Acción Típica [arriba] 

E).1. Tipo Objetivo.

La acción típica normada y rectora es la de "interesarse" con miras de un beneficio propio o de un tercero en cualquier contrato u operación que el funcionario intervenga en razón de su cargo. En este sentido Estrella/Godoy Lemos, coincidiendo con Soler, que existe en el funcionario un desdoblamiento de su personalidad actuando como interesado y a su vez como funcionario público.[20]

En lo que hace al tipo, no alcanza con el hecho de que el autor pretenda el favorecimiento de otro (tercero), es necesario que sea parte de la negociación que se realiza.[21]

Más allá de la definición de funcionario que efectúa nuestro Código Penal en su art. 77, Ranieri extiende el concepto de funcionario, en cuanto a que considera "funcionario público" el empleado del Estado o de otra entidad pública, o también la persona, aún privada, que desarrolla su actividad para proveer a las satisfacción de las necesidades del Estado o de otra entidad pública, sea como fin inmediato, por ejemplo la actividad legislativa y judicial, sea como fin mediato, por ejemplo la actividad administrativa —agrega—, por consiguiente que son funcionarios públicos, en cuanto atañe a la ley penal, no sólo los sujetos que desarrollan una función en el ámbito legislativo (por ejemplo senadores, diputados) o de la jurisdicción (v. gr.: magistrados, secreta­rios, funcionarios judiciales, testigos, peritos etc.), sino también los sujetos, ya sean órganos del Estado o de otras entidades públicas, ya sean personas privadas que desarrollan una función en el ámbito de la administración, con tal que esté dirigida a proveer a las necesidades de la vida del Estado o de otra entidad pública (por ejemplo prefectos, alcaldes, militares, agentes de la fuerza pública, etc.)", Raineri también considera que se encuentran equiparados los particulares que ejercen funciones públicas.[22]

La conducta que resulta punible como claramente lo señala Creus es la "interesarse" en un contrato u operación, ello implica hacer intervenir en estos —contrato u operación— un interés propio y a su vez particu­lar.[23] El término "interesarse", puede entenderse como lo hace Creus, citando a Fontan Balestra, criterio que compartimos en "(…) volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa, querer que aquel asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares de terceros."[24]

En lo que hace a la naturaleza del interés en la doctrina se dan claramente dos tendencias. Por un lado los italianos admiten como bien dice Soler un concepto amplio de interés, que no se queda en lo puramente patrimonial. En la doctrina francesa y conforme se establece en emerger de su texto legal, exige un "interés" de tipo pecuniario.[25]

La doctrina mayoritaria sostiene que el carácter del interés que tiene el funcionario (agente) debe ser necesariamente de naturaleza económica. Esta opinión no resulta uniforme, toda vez que siguiendo a la doctrina italiana entienden que para la configuración del tipo "(…) basta la injerencia de un interés particular cualquiera sea la naturaleza."[26] Creus, consideramos acertadamente, considera que el "interés" particular insertado en el negocio tenga a su vez contenido de carácter económico, independientemente de la finalidad ulterior del autor.[27]

Por su parte Sancinetti, propone una interpretación que puede tomarse como extensiva del término "se interese", no limitando el término al interés personal, sino también el provecho que se obtiene de la Administración Pública o el aprovechamiento de la misma, en beneficio ilegítimo del autor (funcionario) o de un tercero.[28]

El tipo exige dos maneras o formas de intervención personal del funcionario público en el "negocio u operación" en cuestión. En primer lugar lo puede hacer directamente respecto del negocio en el que interviene en su carácter de funcionario y un segundo modo de intervención puede ser, acudiendo a la intervención de otra persona como interesada.[29]

Como bien lo expresan Estrella y Godoy Lemos actúa por acto simulado el funcionario público que hace intervenir a una persona jurídica inexistente, aclarando que el tercero interpuesto es sancionado de acuerdo con las reglas de la participación criminal.[30]

Cuando el tipo se refiere a contratos, se aplica lo dispuesto en el ordenamiento civil, en tanto que las operaciones son las disposiciones de carácter económico en donde la Administración actúa a título singular, ejemplo de ello pueden ser: (la subasta de elementos secuestrados, una licitación etc.).

La ley prevé como medio de comisión el llamado acto simulado, entendiendo este como la ausencia de relación entre la voluntad que se manifiesta y la real voluntad del agente.[31]

Fontan Balestra considera que el acto simulado es aquel que "(…) contiene una dirección deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la simple apariencia de un negocio jurídico o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivamente querido."[32]

La norma en estudio busca la imparcialidad defuncionarios públicos en los contratos u operaciones que pueden llevarse adelante legítimamente, no cuando se está frente a actos ilegítimos, en donde el funcionario puede quedar comprendido en otros delitos.[33]

La intervención del funcionario en el contrato u operación debe serlo en razón de su cargo. Ello implica que se debe existir una relación funcional con la "negociación" y en ella el agente debe intervenir en su calidad de funcionario.­

E).2. Tipo Subjetivo.

El art. 265 del ordenamiento sustantivo, no requiere ningún elemento especial, ni se exige ningún tipo de interés específico por parte del autor. El agente debe perseguir en la negociación un interés personal o de un tercero. Por ello el dolo exigido debe ser directo. No resulta como requisito del tipo que el interés del agente sea de carácter económico. No es necesario tampoco para la configuración del tipo legal establecer la finalidad que persigue el agente.[34]

Nos encontramos frente a un delito especial propio.[35] Es autor del delito el funcionario o empleado público que tiene competencia necesaria para intervenir en la "negociación"[36]. El funcionario debe intervenir en razón de su cargo.

E).3.Consumación y Tentativa.

Existen sobre el punto dos opiniones bien diferenciadas, en cuanto a la admisión o no en el delito analizado de la posibilidad de la tentativa.

El delito se consuma con la acción de interesarse, ello implica que el funcionario debe intervenir en razón de su función y como parte privada en el contrato u operación, encontrándonos ante el desdoblamiento del funcionario. Creus es claro en cuanto a queel funcionario debe intervenir como parte privada. "(…) No constituye tal intervención la sola manifestación de interés, sino la asunción del carácter de parte."[37] Así considera que la tentativa no resulta posible.

Núñez por su parte, sostiene que el delito se consuma con el hecho de inmiscuirse como parte privada en el contrato u operación en que el autor ya interviene como funcionario. Compartimos con el autor cuando opina que la tentativa resulta posible, que se daría cuando el autor sin lograrlo, realiza actos ejecutivos a fin de tomar parte en el contrato u operación.[38]

F. Autores de negociaciones incompatibles por equiparación [arriba] 

La redacción que hace la Ley N° 25.188 expresa que "(…) Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales."

Si bien los sujetos enumerados por la ley que modificó el art. 265 ahora analizado, no revisten la condición de funcionarios, desempeñan oficios de naturaleza pública respecto de los bienes de otros (terceros). [Creus, Estrella/Godoy Lemos].

En este caso también la acción típica es la de "interesarse" por parte del agente en el asunto (negociación) que participa en la calidad enunciada en la ley.

El problema que se presentaba y que produjo discusión por parte de la doctrina era el término "hubieran intervenido" que contenía la antigua redacción del artículo 265 del Código Sustantivo. Así se interpretaba que la intervención como parte interesada particular por parte de los peritos y contadores debe ser posterior a su intervención judicial [Estrella/Godoy Lemos][39].

La redacción actual ha dada por concluida la contienda doctrinaria, ya que se refiere a "funciones cumplidas", lo que se acerca a la posición de Fontan Balestra y Soler en cuanto a que resultarían funciones ya realizadas por el agente.

Pueden ser autores del delito las personas mencionadas específicamente en la norma penal y que reúnen las cualidades especiales exigidas por el tipo estos son: árbitros, amigables componedores, perito, contador, tutor, curador, albacea, síndico y liquidadores. [Donna, Creus].[40]

Notas [arriba] 

[1] Juez de Cámara del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de la Capital Federal, Doctor en Ciencias Penales (UJFK- Argentina y UNED, España),-“Doctor en Derecho Penal y Procesal Penal”, Sobresaliente, “Cum Laude”, por Unanimidad, Universidad de Sevilla, España. Especialista en Finanzas y Derecho Tributario Post Doctorado en Ciencias Penales. Prof. Titular de Derecho Penal Parte Especial Universidad de Belgrano. Director de la Maestría en Criminología de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Vice- Presidente (Sede Argentina) del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal. Ex Becario del DAAD, Universität Heidelberg, Alemania. “Doctor Honoris Causa” por las Universidades Inca Garcilaso de la Vega, Jose Carlos Mariategui y Alas Peruanas. República del Perú.Profesor Honoris Causa por la Universidad de Cuvate, México.  “Visiting Professor” para Doctorado de “Università di Verona”. Italia. Profesor- Investigador de “Pos-Doctorado” del Programa de  Pos Graduaçao em Direito de la Faculdade de Direito de la Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Brasil.
[2] Profesora. Contadora Pública Nacional. Integrante de la Justicia en lo Penal Económico del Poder Judicial de la Nación.
El presente trabajo tiene como base los conceptos vertidos en la Obra conjunta “Negociaciones Incompatibles con la Función Pública”, en coautoría con el Prof. Dr. Guillermo Todarello, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2016.
1Conf.  Rico, José Maria(Universidad de Montreal) ,  “La Corrupción Pública y su Control en América Latina”, Revista. Derecho Penal y Criminología, UNED, nº 4, Madrid, 1994.
[4] Ob. cit. Rico, José M. Ob. Cit. pág.678/679.
[5] Conf. Malem Sena, Jorge, “La Corrupción Política”, en Rev. <>, pág. 27, Nro. 37, marzo-2000, Madrid. Cuando se refiere a los  actos de corrupción política, considera que son “(…) aquellos que constituyen la violación, activa o pasiva, de un deber posicional o del cumplimiento de una función de carácter político con el objeto de obtener un beneficio extra posicional, cualquiera que sea su naturaleza.”
[6] Méndez  Rodríguez, Cristina, en coordinación conjunta con Zúñiga Rodríguez, Laura y Diego Díaz-Santos, María Rosario, ”El Derecho Penal ante la Globalización”, pág. 132, Editorial Colex, Madrid, 2002.
[7] Malem, Sena. Ob. cit. pág. 28. Conforme  la idea analizada expresa que “(…) Los gobiernos corruptos pueden comprometerse en proyectos faraónicos, con fondos privados o de organismos de ayuda al desarrollo, que dan origen a cuotas altas de pagos indebidos en lugar de dedicar esos mismos recursos a tareas productivas”.
[8] Cervini, Raúl,  „Macro-Victimización Económica”, Revista “Cuadernos de la Cátedra”, Nº 6 Corrientes, Argentina, 2000.
[9] Foffani, Luigi, “Criminalidad Organizada y Criminalidad Económica”, En Rev. La Ley, España,  Nro. 7, pág. 65, Enero de 2001, Madrid, 2001.
[10] Conf. Rico, ob. Cit. pág. 688. En el mismo sentido Lorenzo Morillas Cuevas y Guillermo Portilla Contreras en “Nueva Regulación de la <> Pública”, “Comentarios a la Legislación Penal” Tomo XVI, Rev. De Derecho Público, Madrid. Así consideran que “(…) En esta situación prevalente del Estado y, por tanto, de los funcionarios que los representan en la determinación del modelo económico, es inevitable la presencia de los grupos de presión-lobbies-, grupos que pretenden condicionar la gestión pública haciendo uso de las relaciones de poder, de favores directos e indirectos y, como no, del dinero-tráfico de influencias, uso de información privilegiada, cohecho, etc.-De este modo, el funcionario que integra una comisión que decide sobre la recalificación de unos terrenos, y que integra una comisión que decide sobre la recalificación de unos terrenos, y que, como es lógico, ostenta ciertas facultades discrecionales en la resolución pública que se adopte, puede ser tentado por el sector privado para que tal decisión le sea favorable; se habla de corrupción si la resolución aparece condicionada por la intervención privada. En tales supuestos existe la opinión generalizada de la necesidad de intervención penal.” (ob. cit. pág. 177).
[11] Conf. Cervini, ob. Cit. pág. 31 y ss., Versele, Servín Carlos, Revista “Ilanud al día”, año 1, nro.1, San José de Costa Rica, 1978.
[12] Cervini, ob. cit. págs. 31/32.
[13] Moreno, Rodolfo (h),"El Código Penal y sus Antecedentes", Tomo 6, pág. 243, Editorial H. A. Tommasi, Editor. Buenos Aires. 1923. Es acertado el comentario que efectúa el autor cuando expresa “(…) en lo que hace a la norma que se las denomina negocia¬ciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas", entendiendo que el cumplimiento de los deberes contraídos es excluyente con esa clase de actos. (Ob. Cit. pág. 243).
[14] Sancinetti, Marcelo A. "Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas" Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Instituto  Nacional de Estudios Jurídicos. Ma¬drid. 1985.
[15] Creus, Carlos, "Derecho Penal, (Parte Especial)" Tomo 2, pág. 298, Editorial Astrea. Buenos Aires. 1998.
[16] Soler, Sebastián. "Derecho Penal Argentino", Tomo 5, pág. 246, Editorial TEA. Buenos Aires 1992.
[17] Núñez, Ricardo C. "Tratado de Derecho Penal. Tomo V. Vol. II, pág. 128. Editorial Lerner. Córdoba. Argentina.  1992. También aclara el autor que: "(…) En ambos casos lo punible no es el acto del fraude patrimonial o su intento, sino, en sí mismo por lo peligros que implica, el simple acto del agente de tomar interés ajeno al de la administración pública o al del particu¬lar en cuyo interés obra." (desde ya el autor puede ser el funcionario público o una de las personas asimiladas) Ob. cit. pág. 128.
[18] Orts berenguer, Enrique. (Obra Conjunta) "Derecho Penal (Parte Especial), pág.  775, Editorial Tirant Lo Blanch, Tercera edición, revisada y actualizada. Valencia. España.1999. Acertada¬mente en nuestro criterio, expresa Orts Berenguer que "(…) Cuando una autoridad o un funcionario se aprovecha de su posición para beneficiarse en un asunto en el que ha de intervenir por razón de su cargo, ni actúa con la imparcialidad debida, ni lo hace con la finalidad exclusiva de servir al interés general (Cfr. SSTS del 28 de setiembre 1992, 14 de mayo de 1994, 28 de setiembre de 1995, en las que se resalta la integridad, la rectitud, la misma moralidad de la actuación del funcionario, como razón del delito)". Ob. cit. pág. 775 y ss.
[19] Donna, Edgardo Alberto. "Delitos contra la Administración Pública", pág. 317, Editorial Rubinzal -Culzoni- Argentina. 2000. Creemos oportuna la observación que hace Donna, citando a Molinario y Aguirre Obarrio, en cuanto a que el tipo penal analizado ahora no resulta compatible ni con el cohecho, ni con la defraudación pública o el enriquecimiento ilícito. (Conf. Donna, ob. cit. pág. 317).
[20] Estrella, Oscar Alberto /Godoy Lemos, Roberto "Código Penal"(Parte Especial. De los Delitos en Particular) Tomo 3, pág. 432. Editorial Hammurabi. Buenos Aires.2000. Así también los autores destacan que "(…) A los fines del tipo no basta que el autor pretenda sólo favorecer al tercero, se requiere que sea parte de la negociación." (ob. cit. pág. 432). Soler nos dice que la existencia de una situación simultánea de parte y de funciona¬rio resulta independiente de un interés contrapuesto entre el Estado y el particular. Pone como ejemplo la circunstancia de que "(…) un sujeto haga suministros, como proveedor, más baratos que los ofrecidos por otros. Ello no obstante, si ese proveedor es al mismo tiempo el funcionario encargado de la proveeduría el hecho constituye negociación incompatible." (Soler, ob. cit. pág. 246).
[21] Conf. Estrella/Godoy lemos, ob. cit. pág. 432.
[22] Raineri, Silvio. "Manual de Derecho Penal", Tomo III, págs. 237/238, Editorial Temis, Bogotá. Colombia. 1975.
[23] Conf. Creus, Carlos, "Delitos Contra La Administración Pública", pág. 371, Editorial Astrea. Buenos Aires. 1981.
[24] Creus, Ob. cit. pág. 371.
[25] Soler Sebastian, Ob. Cit .pág. 247.
[26] Creus, Carlos, Ob. cit. pág. 299.Siguiendo a Sabattini expresa  que "(…) es suficiente que sea una finalidad ajena a la Administración, aunque no sea estrictamente económica". (ob. cit. pág. 300).
[27] Conf. Creus, Carlos "Derecho penal parte especial, ob. cit. pág.300. Así compartiendo con Creus, Estrella/Godoy Lemos, expresan que "(…) no obstante el contenido patrimonial  del interés particular puesto de manifiesto en el negocio estatal, ello no es obstáculo para que coexista otro interés de diversa naturale¬za, como, por ejemplo político, afectivo etc.” (Estrella, ob. cit. pág. 433.).
[28] Sancinetti, Ob. cit. pág. 886.
[29] Así opinan Creus, seguido por Donna y Estrella/¬Godoy Lemos (ob. citadas págs. 321 y 433, respectivamente.). En lo que hace a la intervención por persona interpuesta Donna aclara  que esta persona "(…) aparezca frente a los demás como portadora de un interés personal sobre la realización de un negocio u operación, cuando en realidad, esta actúa motivada por el interés del agente en el desarrollo y conclusión del negocio en el cual interviene por su calidad y función". (Donna, ob. cit. pág. 321). En este sentido también es muy claro Núñez cuando expresa que "(…) el funcionario o el asimilado a él puede interesarse en el contrato u operación no sólo en forma personal o por mandatario (directamente), sino también a través de un personero, es decir, de un tercero que aparente obrar por su propia cuenta y riesgo pero que, en realidad, actúa por el funcionario o asimilado (persona interpuesta);o puede hacerlo por acto simulado." (Nuñez, Tratado. ob. cit. pág. 130).
[30] Estrella/Godoy Lemos, ob. cit. pág. 434.Soler observa que "(…) El interés tomado debe ser personal, aunque no es necesario que la operación se efectúe directamente, antes al contrario, la ley con criterio que responde a lo que más frecuentemente ocurrirá, se refiere al acto simulado y a la persona interpues¬ta. En ambos casos se trata, en el fondo, de una vinculación, pues la persona interpuesta no es en definitiva, sino una simulación parcial del negocio, que recae sobre los otorgantes, de manera que aparece como interesado un sujeto que, en realidad, no lo es, o no lo es en la extensión declarada o supuesta por el contrato." (Soler, ob. cit. pág. 247).
[31] Donna, ob. cit. pág. 322.
[32] Fontan Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal" Tomo VII, pág. 297. Editorial Abeledo Perrot. 1971.
[33] Conf. Creus, ob. cit. "Delitos contra la Administración Pública", pág. 374. Menciona que tal como lo sostiene la jurisprudencia, el art. 265 no "(…) sanciona negocios prohibidos sino negocios incompatibles con la función pública." (ob. cit. pág. 375). Donna coincidiendo con Creus, considera que "(…) la tutela de la imparcialidad que persigue el tipo penal sólo se refiere a actos legítimos, es decir a aquellos que se elaboran y ejecutan de acuerdo a las normas aplicables vigentes." (Donna, ob. cit. pág. 323).
[34] Donna, ob. cit. pág. 324.
[35] Donna, ob. cit. pág. 325. Refiere también que a más tratarse de un delito especial propio debe ser dentro de una competencia  “(…) y en el contrato o negociación en que intervie¬ne." Así también aclara que "(…) para los que entienden que se trata de un delito especial que hace poco operativo el criterio del dominio del hecho, se impone, en este caso el deber especial que tiene el autor como criterio aceptable de este supuesto." (Donna, ob. cit. pág. 325.).
[36] Creus, Ob. cit. "Derecho Penal (Parte especial)", Tomo 2, pág. 301.
[37] Creus, ob. cit. pág. 301.
[38] Nuñez,Ricardo, Ob. cit. Tomo V vol II, pág. 132.
[39] Se expresa por parte del autor quien resume las posiciones sostenidas por Fontan Balestra y Soler.
[40] (Donna, ob. cit. pág. 329).