El proyecto de ley sobre Aborto y la Constitución Nacional

Manuel José García-Mansilla*

Introducción [arriba] 

El proyecto de ley denominado de “Interrupción Voluntaria del Embarazo”, aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación y enviado al Senado para su revisión el 13 de junio de 2018 (en adelante, el “Proyecto de Ley”), ha generado polémicas y discusiones, desde los ángulos más variados. El propósito de este trabajo no es analizar ese debate, sino examinar ciertos aspectos del Proyecto de Ley desde la perspectiva constitucional. Obviamente, estas observaciones no agotan todas las dimensiones del tema. Pero constituyen un punto de partida insoslayable.

Sin perjuicio de ello, creo necesario hacer un par de aclaraciones previas ya que se ha intentado instalar la idea de que aquellos que se oponen al Proyecto de Ley lo hacen a partir de una creencia irracional que se quiere imponer a quienes no la comparten. En efecto, se afirma que quienes critican el Proyecto de Ley lo hacen desde una postura inadmisible: pretender ejercer una suerte de imperialismo moral por medio de la imposición a terceros de estándares de conducta basados en convicciones religiosas o personales.(1) Si bien esta afirmación es falsa, en especial desde la perspectiva jurídica, creo que vale la pena hacer un breve ejercicio para refutarla.

Asumamos que no existe deidad o ser supremo alguno y que, por ende, no pueden hacerse observaciones basadas en un punto de vista religioso. ¿Quedan huérfanos de argumentos aquellos que alertan acerca de la necesidad de defender tanto el derecho a la vida de la madre como la del niño por nacer? La respuesta es contundente: No. ¿Por qué? Porque la defensa de la vida humana a partir de la concepción no depende de una creencia religiosa, sino que se basa en evidencia empírica y científica. En efecto, el comienzo de la vida humana no es una convención arbitraria, sino un dato objetivo de la realidad.(2) Si bien podría afirmarse que es una cuestión propia de la embriología, no hace falta apelar a la ciencia para demostrarla. Basta con el sentido común: es evidente e indiscutible que, si permitimos que un embrión se desarrolle normalmente, el único resultado posible del proceso de gestación es el nacimiento de un ser humano, sea varón o mujer. El desarrollo de ese embrión no puede dar nunca como resultado una planta, un mosquito o un camello. Solamente un ser humano. Entonces, a menos que creamos que existe un momento mágico que convierte en humano a aquello que en un principio no lo era, es obvio que, a partir del primer momento de la existencia de ese embrión, comienza una vida humana. Esta afirmación no parte de la base de una creencia religiosa, sino de un razonamiento lógico basado estrictamente en la razón.

Lo mismo ocurre con la observación acerca de que “una semilla no es un árbol” o que “una bellota no es un roble”,(3) que pretende demostrar que un embrión no es un ser humano. Pero esta comparación solo permite sostener que un embrión no es un adulto, una obviedad tan patente y trivial como afirmar que un niño no es un adolescente o que un joven no es un anciano.

En realidad, el sector abortista soslaya que se les podría endilgar, incluso con mayor énfasis, que son ellos los que enmascaran sus propias creencias con esa acusación de una pretendida imposición de dogmas religiosos. En efecto, muchos de los que defienden el aborto creen que no hay vida humana a partir de la concepción y que, a pesar de tener un cuerpo diferenciado y un código genético (ADN) distinto, único e irrepetible, el embrión es parte del cuerpo de la madre.(4) Esta es una creencia respetable, por supuesto, pero que no se basa en evidencia empírica o científica, sino que expresa una preferencia moral, política o ideológica. Por ende, aun cuando pretendan exigir que el Estado sea neutro en la cuestión y que sea la mujer la que decida si termina o no con un embarazo, la posición que defienden está lejos de esa declamada neutralidad.(5)

Estas observaciones previas resultan pertinentes debido a que, en el campo del Derecho, se ha llegado a hacer una acusación similar y a tildar de “juristas confesionales” a quienes afirman que el Proyecto de Ley es inconstitucional.(6) Así, los planteos de inconstitucionalidad del Proyecto de Ley también estarían influidos por creencias personales y, por ende, serían inadmisibles. La maniobra es burda: además de perder de vista que el aborto ha sido cuestionado, por ejemplo, desde una perspectiva atea y racional con argumentos contundentes,(7) no hace falta mucho ingenio para advertir que estamos frente a una típica falacia lógica que apunta solamente a criticar al adversario y no la validez de sus argumentos.(8) Sin embargo, observo que esta falacia parece haber sido tácitamente aceptada de una u otra forma por los defensores más notorios del aborto como Pinto, Kemelmajer de Carlucci o Gargarella.(9)

En mi caso, los argumentos que expondré a continuación son estrictamente jurídicos y no están basados en razones de índole moral, religiosa o política. Lo propio ocurre con los términos jurídicos: a partir de ahora, en este trabajo utilizaré la palabra “niño” y no “embrión” o “feto” por la sencilla razón de que es la designación correcta desde el punto de vista constitucional.(10) La perspectiva con la que analizaré el Proyecto de Ley se limita estrictamente a contrastar su contenido con nuestro sistema constitucional. Guste o no, ese contraste arroja un resultado muy claro: el Proyecto de Ley no supera siquiera un test elemental de constitucionalidad. Por ende, no puede ser aprobado por el Senado. En la primera parte, expondré los alcances del derecho a la vida en nuestro derecho positivo vigente. En la segunda, mencionaré algunas confusiones relacionadas con el aborto y el Código Penal y explicaré la diferencia conceptual entre despenalización y legalización del aborto, así como la imposibilidad de derivar un “derecho” al aborto de una causal de no punibilidad de un delito. En la tercera, haré un análisis del Proyecto de Ley a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, así como otros planteos constitucionales que podrían hacerse al Proyecto de Ley. Finalmente, daré mis conclusiones.

I. La protección del derecho a la vida en nuestro ordenamiento jurídico [arriba] 

El derecho a la vida está protegido en numerosas normas que intentaré resumir en este apartado. Al respecto, cabe recordar que, antes de la reforma de 1994, algunos autores afirmaban que la Constitución de 1853/60 omitía reconocer el derecho a la vida y que, en este punto, podía tener una laguna axiológica.(11) Sin embargo, el derecho a la vida fue contemplado expresamente en el art. 29 de la Constitución desde 1853, y también en el art. 33 de la Constitución en 1860, que reconoció que los derechos no enumerados son los derechos naturales de las personas, incluyendo la clásica tríada “vida, libertad y propiedad”. Si uno lee, por ejemplo, el Informe Nro. 6 de El Redactor de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal podrá comprobar que el derecho a la vida es considerado como uno de esos derechos no enumerados a los que se refiere el art. 33: “El poder absoluto arbitrario sobre las vidas, libertad y propiedad de los hombres, no existe en una república ni aun en las grandes mayorías”.(12) No es ocioso resaltar la importancia que el constituyente dio a esos derechos naturales:

“El objeto primordial de los gobiernos es asegurar y garantir esos derechos naturales de los hombres y de los pueblos: y toda ley que los quebrantase, destruiría los fundamentos de la sociedad misma, porque iría contra el principio fundamental de la soberanía; porque iría contra la voluntad de los individuos y de los pueblos, aun cuando para ello se invocase la inmolación de los derechos individuales, como en algunas democracias de la antigüedad, el lucro de un gran bien público; porque los derechos individuales siempre deben ser salvados; porque tal es el fin primordial de toda sociedad”.(13)

En similar sentido, nueve años después, Vélez Sarsfield reconoció en los arts. 63 y 70 del Código Civil de la Nación a las “personas por nacer” como sujetos de derecho desde el comienzo de su existencia, esto es, desde la concepción. El jurista cordobés, además, sostuvo que: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar”.(14)

Más de 100 años después, en el caso “Saguir y Dib”, la Corte reconoció que el derecho a la vida es el “primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes”.(15)

En 1984, a través de la Ley 23.054, se aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, la “CADH”), cuyo art. 4.1. establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

En 1990, nuestro país ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, la “CDN”). A través de la Ley 23.849, que aprobó esta convención, el Congreso exigió una definición especial del término “niño”.(16) Así, “debe interpretarse” que niño es “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. A su vez, el art. 6 de la CDN establece que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida y que los estados parte deben garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

De forma consistente con esta tradición jurídica, entre 1991 y 1997, el Congreso sancionó varias leyes para proteger el derecho a la vida desde la concepción, leyes que hoy se encuentran vigentes:

(i) El art. 10, inc. b) de la Ley 24.004 que regula el ejercicio de la enfermería, dispone que: “Son obligaciones de los profesionales o auxiliares de la enfermería: […] b) Respetar en las personas el derecho a la vida y a su integridad desde la concepción hasta la muerte” (el destacado es propio);

(ii) A su vez, el art. 11, inc. a) de la Ley 24.301 establece en sentido similar la obligación de los licenciados en nutrición de: “Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional, respetando en todas sus acciones la dignidad de la persona humana, sin distinción de ninguna naturaleza, el derecho a la vida y a su integridad desde la concepción hasta la muerte…” (el destacado es propio);

(iii) Adicionalmente, el art. 10, inc. a) de la Ley 24.317 establece que kinesiólogos y fisioterapeutas alcanzados por sus disposiciones tienen la obligación frente a toda persona de respetar “el derecho a la vida y a su integridad desde la concepción hasta la muerte” (el destacado es propio);

(iv) Finalmente, la Ley 24.901, que dispone en su artículo 14 que “la madre y el niño tendrán garantizados desde el momento de la concepción, los controles, atención y prevención adecuados para su óptimo desarrollo físico- psíquico y social” (el destacado es propio).

Incluso la protección del niño por nacer surge de la Ley 24.714, que establece el régimen de asignaciones familiares, cuyo art. 9 dispone que: “La asignación prenatal consistirá en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abonará desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo. Este estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes de embarazo, mediante certificado médico. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses” (el destacado es propio).

En 2014, al sancionar el Código Civil y Comercial de la Nación, el Congreso incluyó los arts. 19 a 21 que ratifican (i) que la existencia de la persona humana comienza con la concepción, (ii) que el plazo de duración del embarazo comienza con la concepción, y (iii) que el concebido puede adquirir derechos y obligaciones que quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida, cosa que se presume.

El derecho a la vida desde la concepción también fue reconocido de forma directa, entre 1986 y 2008, en 13 constituciones provinciales, es decir, en más de la mitad de las provincias que integran nuestro sistema federal. Me refiero a las constituciones de las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Río Negro, Salta, San Luis, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán.(17)

Luego de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la vida desde la concepción se encuentra protegido en el art. 75, inciso 23 de la Constitución y tanto en la CADH como en la CDN, a las que se les otorgó jerarquía constitucional.(18) Si bien es cierto que el art. 75, inciso 23 se refiere a la atribución del Congreso de “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”, no lo es menos que para poder gozar de ese régimen de protección se requiere ineludiblemente que el niño esté vivo. Y también que la expresión “desde el embarazo” obliga a analizar cuál es el comienzo de ese plazo de protección que tiene un principio y que dura hasta la finalización del período de enseñanza elemental. Lógicamente, para respetar la letra del texto constitucional, el intérprete debería fijar el comienzo de ese plazo al inicio del embarazo, es decir, al momento de la concepción, tal como establece el art. 20 del Código Civil y Comercial de la Nación.(19)

Finalmente, la Corte Suprema ratificó tanto el derecho a la vida desde la concepción como el estatus jurídico de la persona por nacer luego de la reforma de 1994 en tres fallos en 2001, 2002 y 2007: “T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”,(20) “Portal de Belén”,(21) y “Elvira Sánchez”.(22)

De esta rápida descripción, surge de forma clara y contundente que el derecho a la vida desde la concepción está expresamente reconocido y protegido a nivel provincial y a nivel federal, tanto en leyes, tratados internacionales, constituciones provinciales, fallos de la Corte Suprema como en la Constitución Nacional. Algunas de esas normas tienen máxima jerarquía en nuestro país. El aborto, en cambio, es un delito, que tiene algunas causales de no punibilidad previstas en el art. 86 del Código Penal y ampliadas a todo caso de violación en el caso “F., A.L”.(23) A pesar de ello, los arts. 5 y 6 del Proyecto de Ley pretenden garantizar el aborto como si hoy ya fuera un derecho. En efecto, el art. 5 del Proyecto de Ley dispone:

“Art. 5. Objeto. Esta ley tiene por objeto garantizar el derecho de las mujeres o personas gestantes a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con las disposiciones de la misma”.

A su vez, el art. 6 del Proyecto de Ley, en una fórmula pomposa y ciertamente inusual, establece que:

“Art. 6. Derechos protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial, los derechos a la dignidad, la vida, la autonomía, la salud, la integridad, la diversidad corporal, la intimidad, la igualdad real de oportunidades, la libertad de creencias y pensamiento y la no discriminación. En ejercicio de estos derechos, toda mujer o persona gestante tiene derecho a decidir la interrupción voluntaria de su embarazo de conformidad a lo establecido en la presente ley”.

El Proyecto de Ley desconoce que ese supuesto derecho al aborto que pretende garantizar no está reconocido en ninguna de nuestras normas vigentes, y que tampoco se deriva de una interpretación razonable de ellas. Por el contrario, el derecho a la vida se encuentra protegido en varias normas desde la concepción. ¿Qué hace el Proyecto de Ley con estas normas? Nada. Ni siquiera las menciona para, eventualmente, derogarlas en aquellos casos en que la jerarquía normativa así lo permite. Al resto, que condicionan obviamente su campo de acción por ser de jerarquía superior, las ignora como si no existieran.

El Proyecto de Ley, además, ni siquiera intenta crear un nuevo derecho, sino que tiene la pretensión insólita de garantizar lo que no existe. Y lo hace sin ninguna explicación. Apenas se limita en el art. 6 a hacer una lista de otros derechos, algunos de fuente dudosa, esperando que el intérprete crea seriamente que el aborto surge de forma implícita de esa enumeración mágica o que esa enumeración tenga relación con el aborto. Esta observación no es meramente una cuestión de forma, que podría descartarse con el argumento de una derogación tácita de aquellas normas que se contraponen con el Proyecto de Ley. No solo es una cuestión de mala técnica legislativa, que olvida a las normas de jerarquía superior que no pueden derogarse por ley. Se somete también a nuestro ordenamiento jurídico a una situación esquizofrénica en el que, por un lado, se consagra expresamente el derecho a la vida desde la concepción en numerosas normas y fallos y, por el otro, se lo desconoce apelando a la existencia de un derecho tácito que no surge de ninguna. La inseguridad jurídica que introduce este tipo de práctica es manifiesta y sorprendente. O, mucho peor, tal vez sea el reflejo de una sociedad que valora muy poco al Derecho.

II. El aborto y el Código Penal: Despenalización vs. legalización [arriba] 

II.1. El derecho a la vida y las penas previstas en el Código Penal

La relación entre el derecho a la vida, el aborto y el Código Penal ha dado lugar a numerosos equívocos durante el debate acerca del Proyecto de Ley. A modo de ejemplo, se llegó a plantear que: “la ley hace una ponderación gradual del valor de la vida humana. Por eso la pena por un aborto ilegal es distinta de la de un asesinato”.(24) El argumento parece razonable. Pero esa razonabilidad es meramente superficial. Del reconocimiento de un derecho en la Constitución, no se deriva automáticamente que el mismo deba ser protegido a través del Código Penal. Tampoco que todos los ataques a ese derecho reciban la misma pena. Pensar en el valor de los derechos en función de las penas previstas en el Código Penal por su violación, esconde una premisa lineal: más pena, más valor; menos pena, menos valor. Y eso es falso. De hecho, si tomamos las penas previstas en el Código Penal con ese criterio deberíamos construir una jerarquía de derechos debido a la gran cantidad de penas distintas previstas en el Código. Y algunos resultados serían absurdos: si comparamos, por ejemplo, las penas por el delito de abigeato(25) con la de homicidio en riña,(26) una cabeza de ganado podría tener más valor que una vida humana.

En realidad, la determinación de las penas es una cuestión de política criminal. Y hay muchos factores que integran la pena y no únicamente la importancia del bien jurídico protegido (y eso lo muestran diversos agravantes o atenuantes que se podrían buscar en el Código Penal, como así también algunas causales de justificación o excusas absolutorias).(27) Así, si alguien mata en defensa propia, no recibe pena.(28) Pero eso no significa que la vida humana de la persona muerta carezca de valor para el Derecho.

En el caso del aborto, la menor pena prevista podría tener una explicación histórica: sería, básicamente, el reflejo de una sociedad que, al momento de la sanción del Código Penal, daba gran importancia a ciertos valores como, por ejemplo, el honor.(29) Basta ver los delitos de infanticidio y duelo, de esa misma época, que también tenían penas muy bajas para delitos contra la vida por consideraciones vinculadas con esos valores.(30) La pena prevista para el aborto, entonces, no sería producto de una ponderación gradual de la vida humana, sino de una consideración anacrónica de las circunstancias en que se comete un delito. En efecto, según Carlos Tejedor, autor del primer proyecto de Código Penal, el punto de partida para fijar la pena fue considerar que la mujer embarazada como autora del delito de aborto podía tener como preocupación la de proteger su honra y, por eso, podía estar emocionalmente afectada. Y que esta situación condicionaba o limitaba su ámbito de actuación libre, y al ser menos culpable, debía recibir menos pena. Y también que tenía que vencer una menor repugnancia al no estar su hijo fuera del seno materno, sumado a la incertidumbre sobre su viabilidad conforme el estado de la medicina en el Siglo XIX. Por supuesto, se trata de un criterio arcaico, pero las normas viejas tienen los fundamentos que tienen. Así lo explicaba Tejedor en 1867:

“La mujer embarazada no es todavía madre. No está retenida por el amor de una criatura que no conoce, y es más excusable cuando se deja arrastrar por el sólo temor del deshonor. Su acción es menos atroz, porque tiene menos repugnancia que vencer. ¿Qué seguridad hay por otra parte de que este ser que destruye hubiese continuado viable? La criminalidad es menos grave, y los resultados menos funestos. Estos dos motivos colocan necesariamente al aborto debajo del infanticidio”.(31)

II.2. Despenalización vs. Legalización

Otra de las confusiones conceptuales generalizadas surge por no hacer una distinción precisa entre despenalización y legalización. Esa distinción es imprescindible para un buen análisis constitucional, máxime cuando el Proyecto de Ley muestra que no se propone la despenalización del aborto, sino su legalización en diversos casos. Al respecto, Bidart Campos observaba que “se ha hecho bastante frecuente -por ej., cuando se trata el aborto- confundir la no penalización de una conducta con la legalización de esa conducta. Y no es lo mismo”.(32) Y a renglón seguido nos advertía acerca de la importancia de tener en cuenta esta distinción en materia de aborto para evitar inducir a equivocaciones e interpretaciones falsas en materia constitucional.

¿Es lo mismo despenalizar que legalizar? No. Despenalizar implica que una conducta que se considera delictiva deja de ser sancionada con una pena en determinadas circunstancias. El Congreso puede establecer esas circunstancias. Así, por ejemplo, pese a que el homicidio es un delito, si una persona responde proporcionalmente una agresión y mata a su agresor, lo más probable es que en nuestro país no reciba pena alguna ya que el Código Penal contempla una excusa absolutoria denominada “legítima defensa”. Pero sería absurdo que esa persona derive automáticamente de esa causal de no punibilidad un derecho para poder matar a su agresor y para exigirle al Estado que le provea los medios para ejercer ese derecho. Eso es exactamente lo que se pretende al legalizar el aborto: a diferencia de la despenalización, la legalización implica que esa conducta deja de ser delictiva y pase a ser aceptada como el ejercicio normal de un derecho.

La lectura del art. 7 del Proyecto de Ley demuestra que lo que se propone es una forma de legalizar el aborto. Y se lo hace de forma irrestricta hasta la semana 14 inclusive, y con algunos condicionamientos novedosos, en especial en lo referido a la causal de salud, hasta el momento mismo del nacimiento:

“Art. 7. Supuesto. Se garantiza el derecho a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo con el solo requerimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.

Fuera del plazo dispuesto, se garantiza el derecho de la mujer o persona gestante a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en los siguientes casos:

a) si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional de la salud interviniente;

b) si estuviera en peligro la vida o la salud de la mujer o persona gestante, considerada como derecho humano,(33)

c) si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto”.

La causal de salud a que se refiere el inciso b) del art. 7 del Proyecto de Ley no solo introduce una modificación al adoptar un concepto amplísimo de salud, que incluye la salud física, síquica y el inasible concepto de salud “social”, sino también al eliminar el requisito previsto hoy en el art. 86, inc. 1º del Código Penal, in fine: “y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”.

En definitiva, lejos de tratarse de un debate académico de tinte leguleyo, la distinción conceptual y jurídica entre despenalización y legalización tiene consecuencias prácticas concretas. Por un lado, la legalización propuesta por el Proyecto de Ley implicará que el aborto sea elevado a la categoría de derecho humano cuyo ejercicio debe ser garantizado por el Estado, esto es, solventado con fondos públicos derivados del pago de impuestos, aun de aquellos que están en contra del aborto. Por el otro, permitirá que un tercero pueda desarrollar una actividad con fines de lucro al poder ofrecer y publicitar, por ejemplo, un servicio para aquellas mujeres que quieran abortar en un establecimiento o clínica privada. Finalmente, el pretendido reconocimiento del aborto como un derecho humano servirá de excusa para poder contraponerlo contra el derecho a la vida del niño por nacer.

II.3. El caso “F., A. L.” y el “derecho” al aborto en caso de violación

Parte de la confusión en esta materia es atribuible al voto mayoritario en el caso “F., A. L.”, cuyo alcance se pretende generalizar debido a que es expresión de la “máxima autoridad interpretativa” en nuestro país.(34) Ese voto contiene numerosas referencias al “aborto no punible” (Considerandos 2°, 4°, 6°, 8°, 9°, 11°, 14°, etc.). Sin embargo, a partir del Considerando 19°, la mayoría de la Corte se descuida y empieza, de forma progresiva y sorpresiva, a hablar del “derecho a obtener la interrupción de un embarazo” (Cons. 19°), del “derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras” (Ídem), del “derecho que le asiste a la interrupción del mismo” (Cons. 21°), del “derecho expresamente reconocido por el legislador en el artículo 86, inciso 2°, del Código Penal” (Cons. 23°), etc.

De esta forma, en un verdadero acto de prestidigitación constitucional, la mayoría de la Corte convierte a una “causal de no punibilidad” en un “derecho expresamente reconocido por el legislador” (ambas referencias en el Cons. 23°). Con este giro lingüístico completamente injustificado, de un causal de no punibilidad de un delito la mayoría de la Corte deriva la existencia de un derecho reconocido por el legislador. ¿De qué forma es que esa causal de no punibilidad se convierte en un derecho? La Corte nunca lo explica.

El acto de “magia”, además, tiene doble alcance. La mayoría de la Corte no afirma la existencia de ese “derecho” basándose en norma constitucional alguna, sino que sostiene que el mismo fue “otorgado” por el legislador (Cons. 24°). Nuevamente, la mayoría trata como idénticas a dos categorías distintas: asumiendo que el inciso 2° del artículo 86 del Código Penal hubiera realmente otorgado efectivamente un derecho por vía legal, cosa que no hizo ni podría hacer ya que el Código Penal no otorga derechos, no es lo mismo un derecho legal que un derecho constitucional. La mayoría de la Corte no lo entiende así. Por el contrario, afirma que “cuando el legislador ha despenalizado y en esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura” (Cons. 25°). O sea que la excusa absolutoria, que solo impide la aplicación de la pena, se convierte en una prestación de carácter obligatoria y universal, indistinguible de un “derecho de jerarquía constitucional”, y, además, a cargo del Estado.

De esta forma, incurriendo en una confusión clarísima, la mayoría agrega que “aun cuando legal en tanto despenalizado, no deben existir obstáculos médico-burocráticos o judiciales para acceder a la mencionada prestación que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama” (Cons. 25°, énfasis agregado). ¿En qué se apoya el voto mayoritario para sostener la sorprendente tesis de que un acto despenalizado se convierte en legal? ¿De qué forma es que un “derecho legal”, supuestamente otorgado por el legislador penal, se convierte en una “prestación” asimilable a un derecho constitucional? Y, si fuera el caso, ¿por qué tiene que ser subsidiado y garantizado por el Estado? La Corte no responde ninguno de estos interrogantes.35

El error en el que incurre la mayoría de la Corte en “F., A. L.” es demasiado burdo y evidente y se puede probar por vía del absurdo, apelando a la distinción explicada entre despenalización y legalización. Siguiendo el razonamiento de la mayoría, de la legítima defensa, que también es una causal de no punibilidad de un delito, podríamos derivar el derecho a lesionar o matar a quien nos agreda y a exigir que el Estado garantice el acceso a las armas o condiciones seguras para ejercer ese derecho. O, en el caso de los menores, de la causal de no punibilidad prevista en el artículo 1° de la Ley 22.278, podríamos derivar, en las mismas condiciones, un derecho a delinquir de forma segura para los menores de 16 años.

En definitiva, aunque suene peyorativo, la mayoría de la Corte en “F., A. L.” intenta un truco de magia constitucional bastante pobre que tiene como resultado hacer “aparecer” el derecho al aborto en caso de violación, que no está expresamente contemplado en ninguna norma en nuestro país, y hacer “desaparecer” el derecho a la vida del niño por nacer que sí está expresa e implícitamente garantizado por nuestro sistema legal y constitucional. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el alcance del caso “F., A. L.” se limita al caso concreto, que se refería a definir el alcance del actual art. 86, inciso 2 del Código Penal, es decir, el caso de aborto como consecuencia de una violación.

Dado que no es lo mismo despenalizar que legalizar y que el Proyecto de Ley pretende legalizar el aborto yendo mucho más allá de los supuestos de despenalización previstos en el art. 86 del Código Penal, el análisis constitucional que corresponde hacer es determinar si existen obstáculos constitucionales para esa legalización. Y acá la respuesta es contundente: sí, existen esos obstáculos y el Proyecto de Ley está muy lejos de poder superarlos.

III. La inconstitucionalidad del Proyecto de Ley [arriba] 

III.1. Su incompatibilidad con la Convención Americana Sobre Derechos Humanos

Una de las normas de jerarquía constitucional que impiden la legalización en la forma propuesta por el Proyecto de Ley es la letra de la CADH. Salvo que se incurra en la confusión conceptual de asimilar despenalización con legalización del aborto, la colisión normativa que se produce entre la primera parte del art. 7 del Proyecto de Ley y el texto del art. 4.1 de la CADH resulta evidente. Ese obstáculo constitucional no sólo aparece cuando el texto de la CADH se refiere a la protección de la vida a partir del momento de la concepción, sino también cuando impide privar arbitrariamente de la vida a una persona. Al respecto, cabe recordar que el art. 4.1. de la CADH dispone que:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

El texto en cuestión establece una regla general (la protección a la vida a partir del momento de la concepción), pero que puede tener excepciones (esa protección es “en general”). Sin embargo, la legalización del aborto de forma irrestricta hasta la semana 14 inclusive del embarazo, tal como propone la primera parte del art. 7 del Proyecto de Ley, no es una excepción a la regla general, sino su destrucción lisa y llana. Así, la ley no protegería “en general” la vida a partir del momento de la concepción, sino que protegería el aborto de forma irrestricta durante los primeros 3 meses y medio del embarazo. Además, la letra de la CADH impide que una persona pueda ser privada de la vida de forma arbitraria. Es obvio, entonces, que el Congreso viola una norma de jerarquía superior al pretender garantizar un derecho irrestricto a terminar con la vida de un niño por nacer, sin expresión de causa, sujeto al libre arbitrio de quien toma la decisión de terminar el embarazo. En efecto, aceptar que el niño en gestación pueda ser privado de la vida, entre el momento de la concepción y la semana 14 inclusive, por la mera decisión sin causa de la madre es una forma evidente de arbitrariedad. La supervivencia y el desarrollo del niño dejan de estar protegidos por la ley y quedan sujetos a lo que disponga la madre, que no tiene necesidad de justificar la decisión de terminar con la vida de su hijo.

¿Qué protección le da el art. 7 del Proyecto de Ley al derecho a la vida del niño por nacer entre la concepción y la semana 14 inclusive frente a la decisión de la madre de terminar con el embarazo? Ninguna. La contradicción normativa, entonces, es evidente. Y para verificarla no se requiere considerar a la vida como un derecho absoluto, sino comprobar que se incumple claramente el texto del art. 4.1. de la CADH. De hecho, según el Proyecto de Ley, durante ese período, el derecho absoluto termina siendo el de la madre a abortar.

No alcanza para sortear esta objeción con afirmar que se debe dar una protección “gradual” a la vida y que hay que “balancear” o “ponderar” los derechos en conflicto.(36) Por un lado, no hay protección alguna dentro de ese primer período, lo que descarta de plano la idea de una supuesta gradualidad en la protección. En efecto, si una norma de jerarquía superior reconoce un derecho a la vida desde la concepción pero, a su vez, permitimos que se habilite a desconocerlo a través de una norma de jerarquía inferior que permite eliminar a ese sujeto de derechos, entre la concepción y la semana 15 del embarazo, ¿adónde queda esa protección “gradual” del derecho a la vida? ¿Cuál es la protección que se da en ese período si se permite que la sola decisión de la madre termine con la vida del niño por nacer? Por el otro, la idea de “balancear” derechos en este contexto para justificar el aborto también es conceptualmente peculiar: después de ese “balanceo”, uno de los sujetos de derecho, el más débil, queda eliminado del mundo físico y del jurídico. Y no porque esté en riesgo la vida del otro, sino por una mera decisión, sin expresión de causa, de aquel que decide. En este caso, el más fuerte.(37)

Obsérvese la notable diferencia con el ejemplo de la real malicia que usó la Dra. Kemelmajer de Carlucci en su exposición en el Senado para justificar la validez del Proyecto de Ley en este punto.(38) En el caso de la real malicia, después de conciliar el supuesto conflicto entre el derecho al honor del funcionario y el derecho a informar del periodista, ambos sujetos de derecho continúan existiendo. No ocurre lo mismo con el caso de aborto a demanda durante las primeras 14 semanas. En este caso de aborto, cuando el supuesto conflicto se resuelve en favor de la madre para abortar sin expresión de causa, no es el derecho a la vida del niño el que cede ante el derecho de la madre a decidir, sino que es el propio niño como sujeto de derechos el que deja de existir para poder dar lugar a ese supuesto derecho de la madre. Proponer resolver un conflicto suprimiendo a uno de los sujetos de derecho no solo es un grave error conceptual, sino que requiere justificaciones no arbitrarias que la teoría de la proporcionalidad no brinda.(39)

Adicionalmente, recordemos que en el mismo considerando en el que la mayoría de la Corte en “F., A. L.” advierte acerca de “las importantes cuestiones constitucionales” a ser tratadas en el caso (Cons. 5º), se hace una referencia al célebre “Roe v. Wade”.(40) En esa sentencia, la Corte norteamericana sostuvo claramente que, bajo el derecho estadounidense, el feto o “no nacido” (unborn) no podía ser considerado una “persona”. Reconoció, además, que si ese carácter jurídico de persona pudiera ser establecido, la cuestión a resolver sería sencilla ya que las leyes que restringieran el aborto en defensa del derecho a la vida del feto serían, obviamente, constitucionales.(41) A diferencia de los Estados Unidos, tanto el estatus de persona del niño por nacer como su derecho a la vida desde la concepción están específicamente reconocidos en numerosas normas en nuestro sistema constitucional. En consecuencia, siguiendo los parámetros de “Roe v. Wade” al que remite la mayoría de la Corte en “F., A. L.”, la legalización del aborto resulta imposible desde el punto de vista constitucional en nuestro país.

Volviendo a la CADH, queda claro que, si aceptamos la legalización en la forma propuesta, la colisión entre el Proyecto de Ley y el texto del art. 4.1. de la CADH es tal que pasaría a leerse así:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir de la semana 15 del proceso gestacional. A partir de esa semana 15 del proceso gestacional, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

La interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo en el caso “Artavia Murillo”,(42) acerca del alcance de la expresión “en general”, no modifica este análisis. En primer lugar, “Artavia Murillo” no aplica a este caso. ¿Por qué? Porque “Artavia” se refiere a la fecundación in vitro y no al aborto: allí se discutió el estatus de persona de los embriones no implantados, no de los que ya están dentro de la “persona gestante”. En segundo lugar, se olvida que el art. 29.b) de la CADH establece que, si los Estados Parte protegen derechos por medio de otras normas, ninguna disposición de la CADH puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de esos derechos. A fortiori, ninguna decisión de la Corte Interamericana podría tener ese efecto. Y, tal como expliqué en el punto II anterior, la extensión de la protección del derecho a la vida en nuestro sistema constitucional excede la prevista en la CADH. En tercer lugar, el fallo en cuestión fue dictado contra Costa Rica y no contra nuestro país. Quienes abogamos por el cumplimiento estricto de la CADH no planteamos que la Argentina incumpla los fallos de la Corte Interamericana, sino que la obligación de cumplirlos no puede ir más allá de lo previsto en la propia CADH. Lejos de ser “catastrófica”,(43) es una postura razonable, que respeta el compromiso asumido de cumplir aquellas sentencias dictadas en los casos en los que el país sea parte (art. 68.1 de la CADH). Obviamente, ese compromiso no incluye la obligación de cumplir sentencias dictadas contra otros países, en casos contenciosos en los que la Argentina no tuvo siquiera la oportunidad de participar y defenderse. Y, mucho menos, desconocer el texto expreso de la CADH o de otras normas que también protegen el derecho a la vida de las personas por nacer. En cuarto lugar, tal como explicó Pérez Hualde en el Senado, la parte de “Artavia” que se pretende aplicar en nuestro país fue firmada por apenas 3 de los 7 jueces de la Corte Interamericana.(44) Finalmente, aun si se lo considerara aplicable, arribaríamos a la misma conclusión. Y es que, tal como lo explica el voto en disidencia del Juez Eduardo Vio Grossi, esta obligación negativa (es decir, la prohibición de poder privar de la vida a una persona de forma arbitraria) no estuvo en discusión en “Artavia”.(45)

La colisión entre el art. 7 del Proyecto de Ley y la letra del art. 4.1. de la CADH es evidente: en caso de ser aprobado el Proyecto de Ley, el derecho a la vida dejará de estar protegido desde la concepción por la ley y dependerá de una decisión arbitraria de la madre, que podrá privar de la vida a su hijo al decidir abortar sin expresión de causa, a su libre voluntad. El Congreso no puede sancionar una norma de rango inferior que viole de forma tan clara una norma de jerarquía superior. Para ello, debe instar previamente su reforma y lograr que una Convención Constituyente electa por el pueblo la convalide respetando el mecanismo que ordena el art. 30 de la Constitución Nacional.

III.2. La incompatibilidad con la Convención sobre los derechos del Niño

El art. 7 del Proyecto de Ley choca también frontalmente con la CDN. Al igual que ocurre con la CADH, la CDN tiene jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”. Así lo dispone el art. 75, inciso 22 de nuestra Constitución.

Cabe recordar que, al momento de aprobar la CDN en 1990, el Congreso exigió una definición especial del término “niño”. Y lo hizo porque el Poder Ejecutivo advirtió al Senado en su mensaje de elevación de la CDN lo siguiente:

“Nuestro país hará una declaración interpretativa con relación al artículo 1º de la convención. Teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto por el Código Civil argentino, la existencia de las personas comienza desde su concepción en el seno materno, se entiende que niño es todo ser humano desde la concepción y hasta alcanzar los 18 años de edad. Esta declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer”.(46)

Es por esa razón concreta de proteger a las personas por nacer desde la concepción que el Congreso le ordenó al Poder Ejecutivo que, al ratificar la CDN, hiciera una declaración en el ámbito internacional que fijara el alcance del término “niño” para nuestro país. Y el criterio exigido de forma imperativa por el Congreso es que “debe interpretarse” que para la República Argentina “niño” es “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. Así surge del art. 2 de la Ley 23.849, que fue aprobada por unanimidad y sin debate en ambas Cámaras:

“Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.(47)

La importancia de esta declaración en materia de aborto surge cuando se la combina con el art. 6 de la CDN que dispone:

“1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

El sentido común indica que la legalización del aborto tendría aquí un obstáculo constitucional insalvable. En efecto, en nuestro país (i) “debe interpretarse” que “niño” es todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años, (ii) todo “niño” tiene el derecho intrínseco a la vida y a que se le garantice la máxima medida posible de supervivencia y desarrollo, y (iii) la CDN tiene jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”. Por ende, el Congreso no podría sancionar una ley que desconozca lo que establece la letra de una convención que tiene una “jerarquía constitucional”, obviamente, superior.

Sin embargo, existe un debate alrededor de dos cuestiones. La primera es si la declaración que el Congreso ordenó a través del art. 2 de la Ley 23.849 es o no una “reserva” bajo la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La segunda es qué significa la expresión “en las condiciones de su vigencia” en el art. 75, inciso 22 de la Constitución.

Algún lector podrá considerar un tanto esotérica esta discusión. Y tal vez tenga razón. Pero creo que vale la pena aclarar ambos planteos, en especial debido a las recurrentes confusiones que genera la interpretación de la correcta relación del derecho internacional de los derechos humanos con el derecho interno incluida la Constitución, en especial a la luz de las limitaciones que tenía la Convención Constituyente en 1994.(48)

Hay algunos autores que afirman que la definición de “niño” ordenada por el Congreso en el art. 2 de la Ley 23.849 no es una “reserva” a la Convención, sino una mera “declaración interpretativa”. Se apoyan en lo que dijo el voto mayoritario en el fallo “F., A. L.” en 2012. ¿Qué dijo la mayoría de la Corte? Que como la Argentina utilizó el verbo “declara” al momento de modificar la definición de “niño” no hizo una reserva, sino que se limitó a plasmar una declaración interpretativa.(49) Sin embargo, esta corriente doctrinaria tiene varios problemas. El primer problema es que las “declaraciones interpretativas” no existen en la letra de la Convención de Viena, que solo contempla las reservas. Y al definir “reservas”, el art. 2, inciso d) de la Convención de Viena aclara que no importa las palabras que elija un Estado, sino sus efectos jurídicos:

“Se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado” (énfasis agregado).

Desde esta perspectiva, propia del derecho internacional, resulta evidente que la declaración ordenada por el Congreso en el art. 2 de la Ley 23.849 es una “reserva”. De hecho, cumple con los requisitos exigidos por la Convención de Viena para ser considerada una reserva: se trata de una declaración unilateral de la Argentina que modifica los efectos jurídicos de la CDN. Obsérvese que, a través de esa declaración unilateral formulada por nuestro país, se modifica no sólo la interpretación del término “niño” conforme lo exigido por la Ley 23.849, sino que se extiende el derecho intrínseco a la vida hasta el momento mismo de la concepción. Esa extensión del derecho a la vida implica una clara modificación del alcance de los efectos jurídicos del art. 6 de la CDN. La modificación se torna aún más evidente cuando se la contrasta con las recomendaciones del comité de seguimiento de la CDN en materia de aborto. Obviamente, estas recomendaciones formuladas varios años después de que nuestro país ratificara la CDN contradicen frontalmente la forma en que la misma rige para la Argentina. Este análisis no fue siquiera intentado por la Corte en “F., A. L.”, que se limitó a hacer un argumento nominalista (como se usó el verbo declara, se hizo una declaración interpretativa), que queda rápidamente desmentido por la misma definición de reserva de la Convención de Viena.

El segundo problema es que esta declaración unilateral de Argentina, además, es válida desde la perspectiva del derecho internacional. No solo estaba permitido hacer reservas a la CDN,(50) sino que la declaración unilateral ordenada por el Congreso también cumple con los requisitos que exigen los arts. 20 y 31 de la Convención de Viena para la validez de las reservas. Por ende, estamos obligados a considerar esa definición especial de “niño” a la hora de interpretar la CDN,(51) aun cuando contradiga las recomendaciones posteriores de su comité de seguimiento.

El tercer problema es que, aun si se determinara que la definición de “niño” es una declaración interpretativa, podría considerarse en caso de conflicto que la misma integra la CDN y tiene un valor similar al de una reserva para nuestro país. Si bien este último punto es debatible y requiere un análisis más exhaustivo, el precedente “Ambatielos” de la Corte Internacional de Justicia permite sostener que hay casos de derecho internacional en los que una declaración interpretativa fue considerada como parte vinculante de un tratado y se le asignó un valor similar al de una reserva.(52) Llegado ese momento, los siguientes hechos podrían ser determinantes: las reservas a la CDN estaban permitidas, la definición de “niño” que hizo Argentina tenía un propósito declarado expresamente por el Poder Ejecutivo y el Congreso de proteger a las personas por nacer desde la concepción, esa definición no atenta contra el objeto y fin del tratado y, lejos de haber sido objetada, la misma está en vigencia desde hace 28 años.

En consecuencia, ninguno de los poderes del gobierno federal, sea el Congreso, el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema, puede desconocer cuál fue de buena fe la intención y el modo en que la Argentina ratificó la CDN en sede internacional. De hecho, la fórmula de ratificación utilizada es imperativa: “debe interpretarse”. No puede ponerse en duda seriamente que esa declaración unilateral integra las condiciones de vigencia de la CDN para nuestro país. Tan es así que el propio Poder Ejecutivo lo reconoció al momento de declarar el día del niño por nacer a través del Decreto 1406/98.(53)

Tampoco puede desconocerse que esa reserva fue elevada a jerarquía constitucional como parte de las condiciones de la vigencia de la CDN. Y acá aparecen nuevos problemas para aquellos que pretenden denigrar la importancia de la definición del término “niño” en la CDN. Aun si fuera solamente una declaración interpretativa, no se explica ni se analiza cuál es el valor que tiene desde el punto de vista constitucional, es decir, conforme el derecho interno. Sea reserva o no, esa declaración unilateral integra las condiciones de vigencia de la CDN para nuestro país. Y la misma fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas condiciones. De hecho, así lo reconoció el convencional Rodolfo Barra, miembro informante del actual art. 75, inciso 22 en el seno de la Convención Constituyente en la sesión del 2 de agosto de 1994, cuando explicó el despacho de mayoría finalmente aprobado: “los tratados sobre derechos humanos que adquieren y adquieran en el futuro rango constitucional, lo hacen "en las condiciones de su vigencia", esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino”.(54)

Ese mismo convencional explicó que la manifestación internacional del consentimiento por medio del cual nuestro país asumió obligaciones en tratados como la CDN “integra necesariamente el acto o tratado- con las reservas y declaraciones interpretativas, si las hubiese. Estas reservas y declaraciones interpretativas –repito- integran el tratado, a los efectos, tanto del derecho interno como del compromiso internacional que nuestro país asume”.(55)

En definitiva, tal como señala Manili en su tesis doctoral, “el constituyente tomó la precaución de contemplar estas posibles variantes a los tratados respecto de su texto originario, y en consecuencia los elevó a jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, es decir, tal como rigen respecto de Argentina, con las reservas aceptadas por los demás estados parte y con las declaraciones interpretativas formuladas”.(56)

En idéntico sentido, en un trabajo posterior elaborado junto con otros convencionales integrantes de la Comisión de Redacción de la Convención Constituyente de 1994, Barra explicó que los tratados a los que se refiere el art. 75, inciso 22 de la Constitución “se incorporan ‘en las condiciones de su vigencia’, es decir, tal y como rigen -del modo como se encuentran vigentes- en nuestro Derecho. Se trata de una especificación de la máxima importancia ya que nuestro país, al momento de ratificar los instrumentos que aquí se constitucionalizan, ha formulado reservas y declaraciones interpretativas respecto de éstos, de suerte que tal vigencia de dichos tratados para con la Argentina ha de entenderse -de acuerdo con las prácticas del Derecho Internacional Público- de conformidad con el modo en que nuestro país ‘manifestó su consentimiento’ en obligarse por aquéllas, es decir, de conformidad con la declaración manifestada en el denominado ‘instrumento de ratificación’ y en el que se explicitan las reservas y declaraciones interpretativas en relación a cada uno de los tratados de que se trate”.(57) Esta explicación acerca del significado y alcance de la expresión “en las condiciones de su vigencia” por parte del miembro informante de las reformas incorporadas al art. 75, inciso 22 de la Constitución sobre tratados internacionales en la Convención Constituyente de 1994 fue ratificada expresamente en el Senado por otros convencionales como Eduardo Menem y Alberto García Lema.

Este criterio también fue confirmado en relación directa con la CDN por el ex convencional Horacio Rosatti, uno de los miembros principales de la Comisión de Redacción de la Convención Constituyente de 1994. En un trabajo publicado en La Ley antes de su designación como juez de la Corte Suprema, al explicar el fundamento de la incorporación de la expresión “en las condiciones de su vigencia” a nuestro texto constitucional, Rosatti expone claramente lo siguiente: “puedo afirmar, como convencional constituyente e integrante de la Comisión de Redacción de la Reforma de 1994, que el fundamento histórico de la incorporación de esta expresión en la Convención –más allá de que una vez inserta en el texto constitucional tal expresión cobra vigencia generalizada- no fue otro que reforzar (indirectamente) la posición de un sector de convencionales que aspiraba a consagrar constitucionalmente el criterio de que la vida humana comienza al momento de la concepción. Dado que este tema (el de la definición del inicio de la vida humana) no estaba habilitado por la ley de convocatoria, y habida cuenta de la resistencia de un importante sector de la Convención a debatirlo (no sólo por apelación a los términos de la ley 24.309 sino también por motivos sustantivos o conceptuales), el grupo de convencionales que pugnaba por el tratamiento de la cuestión entendió que la incorporación de la expresión ‘en las condiciones de su vigencia’ –referida a los tratados individualizados por el art. 75, inc. 22) segundo párrafo- permitía ‘elevar’ a la jerarquía constitucional la reserva realizada por la República Argentina (entender ‘por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad’) a la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicho de otro modo: la expresión ‘en las condiciones de su vigencia’, nunca supuso un condicionamiento al derecho interno por parte del derecho internacional, sino todo lo contrario”.(58)

Sin embargo, en el ámbito internacional, la Convención de Viena permite retirar una reserva.(59) Aunque no está previsto expresamente, esa posibilidad debería incluir también el retiro de una declaración interpretativa. ¿Qué mecanismo se aplica en el derecho interno para decidir ese retiro? La cuestión es ciertamente polémica y depende de la interpretación que se haga de la expresión “en las condiciones de su vigencia” en el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

En un trabajo posterior a su paso por la Convención, Barra planteó que, dado que la reserva integra el tratado, su retiro exige el voto favorable de los dos tercios del total de miembros de cada Cámara. Y agregó que, a los efectos prácticos, el tratamiento que debe darse a las declaraciones interpretativas resulta semejante.(60) Así, se requeriría la misma mayoría especial para el retiro de una declaración interpretativa. No estoy de acuerdo con este argumento. El art. 75, inciso 22 de la Constitución exige una mayoría especial para la denuncia de un tratado internacional de derechos humanos y para otorgar jerarquía constitucional a otros distintos de los enumerados en el propio texto constitucional. Sin embargo, no dice nada en relación con el retiro de una reserva. La Constitución tampoco contempla expresamente el retiro de una reserva de un tratado al que la propia Constitución le asignó jerarquía constitucional.(61) Ahora bien, dado (i) que la Convención Constituyente no estaba autorizada a modificar los primeros 35 artículos de la Constitución; (ii) que nuestra Constitución es rígida y no flexible; y (iii) que es la propia Constitución la que otorgó jerarquía constitucional a la CDN “en las condiciones de su vigencia”, cualquier modificación del texto de la Constitución requiere el empleo del procedimiento de reforma previsto en el art. 30 de la Constitución.(62)

Más allá de esta cuestión, en la medida en que la declaración unilateral efectuada a través del art. 2 de la Ley 23.849 no ha sido retirada, la misma tiene plenos efectos jurídicos. Y el Proyecto de Ley no la puede desconocer: mientras esté en vigencia, la misma tiene jerarquía constitucional y no puede ser obviada como si no existiera.

III.3. ¿Son obligatorias las recomendaciones de organismos de seguimiento de los tratados?

Varias de las exposiciones a favor del Proyecto de Ley en el Congreso hicieron hincapié en las recomendaciones sobre aborto del Comité de seguimiento de la CDN.(63) ¿Qué ocurre con esas recomendaciones? ¿Estamos obligados a cumplir con este tipo de recomendaciones de organismos internacionales de seguimiento de los tratados en los que el país es parte?(64) Quienes defienden la constitucionalidad del Proyecto de Ley plantean que sí, pero tienen varios problemas. El menos importante es que violentan el lenguaje: una recomendación, por definición, nunca es obligatoria. El más importante es que esta corriente doctrinaria pretende que nuestro país está obligado a interpretar la Constitución a la luz de esos pronunciamientos de organismos internacionales. Si esto fuera cierto, la Constitución habría dejado de ser rígida y mutaría con cada recomendación de esos organismos que aplicáramos de forma obligatoria. Así, estaríamos nuevamente frente a una interpretación que desconoce que el único mecanismo de reforma constitucional previsto es el del art. 30 de la Constitución.

En realidad, esos pronunciamientos, sean observaciones, recomendaciones, etc., no son jurídicamente obligatorios para la República Argentina. Así lo reconoce autorizada doctrina internacional en la materia: “es claro que las observaciones finales per se no imponen obligaciones legales a los Estados Parte”.(65) Su rol es simplemente recomendatorio y su naturaleza es no vinculante. De hecho, surgen de un proceso que es considerado como de diálogo y no contencioso. Ese carácter se hace más notorio cuando los órganos de seguimiento hacen recomendaciones generales acerca de estrategias para implementar de mejor forma un tratado o cuando hacen recomendaciones que no tienen relación directa con las obligaciones asumidas por los Estados Parte.(66)

Si analizamos de buena fe el modo en que la Argentina se obligó a cumplir la CDN resulta imposible concluir que se obligó a legalizar el aborto. Más bien es al revés. Esa es otra de las razones que justifican que nuestro país no atienda esas recomendaciones del Comité de la CDN ya que, no solo carecen de efecto legal,(67) sino que contradicen directamente el alcance de las obligaciones que nuestro país asumió en sede internacional al ratificar el tratado. Máxime cuando esas recomendaciones se presentan varios años después de ratificada la CDN por nuestro país y violentan normas de jerarquía constitucional. El conflicto en estos casos resulta inevitable.(68)

Adicionalmente, no podemos perder de vista que estas recomendaciones surgen, y no lo digo peyorativamente, de una elite de burócratas, de diversos países como Togo, Marruecos, Egipto, Zambia, Bulgaria, etc., que se reúnen apenas algunas semanas al año, que no tienen origen democrático en relación con el pueblo argentino y que no tienen responsabilidad al no estar obligados a rendirnos cuenta de forma alguna a diferencia de cualquier funcionario público interno (sea a través de elecciones, mecanismos de control o de remoción). Es más, en algunos casos se presenta la paradoja de que los miembros de esos comités no pueden discutir sobre el aborto en sus países y, sin embargo, nos brindan recomendaciones que el sector abortista pretenden luego que sean obligatorias.(69)

En el caso de la CDN, este panorama no se modifica luego de la sanción de la Ley 27.005. Contrariamente a lo expuesto por la Dra. Kemelmajer en el Senado,(70) la aprobación del Protocolo Facultativo de la CDN relativo a un procedimiento de comunicaciones de 2011 a través de esa ley no modifica esta situación. Por un lado, el art. 11 del Protocolo no establece una obligación de los Estados Parte de cumplir las recomendaciones del Comité de la CDN, sino que requiere darles “debida consideración”. Y, obviamente, no es lo mismo. Por el otro, Kemelmajer olvida que todas las recomendaciones que el Comité de la CDN nos hizo hasta la fecha en materia de aborto fueron en el marco de la CDN y no del Protocolo. Son parte de la evaluación periódica general y no informes de casos individuales a los que se refiere el Protocolo.

En definitiva, en las condiciones de su vigencia actual, la CDN impide la aprobación de la legalización del aborto en la forma propuesta por el Proyecto de Ley debido a que desconoce abiertamente el derecho intrínseco a la vida de los niños por nacer. Hasta tanto no se reforme la Constitución, la legalización del aborto tiene aquí también un obstáculo constitucional insalvable.

III.4. Otros problemas constitucionales

A pesar de los problemas constitucionales que expuse, el Proyecto de Ley pretende garantizar un inexistente derecho al aborto, que puede ser ejercido hasta el momento mismo del nacimiento, a ser efectivizado en un plazo perentorio e improrrogable de cinco (5) días, que pretende ser impuesto con el Código Penal para evitar cualquier obstáculo, sea válido o no, sin importar si ofende las convicciones más íntimas, aquellas que hacen a la esencia misma de quienes somos como seres humanos, de los profesionales y establecimientos de la salud a los que se los pretende forzar a terminar con el derecho a la vida de los “niños” cuando la madre así lo decida y requiera.(71)

No existe en nuestro ordenamiento jurídico vigente un derecho que tenga semejante alcance y protección, que se pueda imponer por la mera decisión o arbitrio de una persona, que pase por encima de otros derechos expresamente reconocidos en la letra de normas de jerarquía constitucional, que pueda ser impuesto a través del poder de coerción estatal, que deba ser solventado con fondos públicos y que se tenga que efectivizar en un plazo exiguo de cinco (5) días corridos, sin posibilidad de intervención judicial alguna.

Además, el Proyecto de Ley viola el derecho que la Constitución reconoce a todos los habitantes de la Nación en su art. 14 de asociarse con fines útiles y de profesar libremente su culto. Los arts. 13,(72) 14(73) y 15(74) del Proyecto de Ley condicionan a través del poder de coerción estatal, bajo amenaza de sanciones administrativas y penales, el accionar de los profesionales y establecimientos de salud.

En particular, el art. 15 del Proyecto de Ley pretende establecer un derecho a la objeción de conciencia que, en realidad, resulta discriminatorio en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, al crear un registro que viola los arts. 2 y 7 de la Ley 25.326 de Habeas Data: se obliga a los objetores de conciencia a proporcionar datos sensibles, es decir, datos que revelan en este caso convicciones religiosas, filosóficas o morales, que quedarán asentados en un registro a cargo de cada establecimiento de salud y que será informado a la autoridad de salud de cada jurisdicción.

El Proyecto de Ley obliga aun a los objetores de conciencia a realizar abortos en caso de peligro a la vida o la salud de la mujer y que requieran atención médica inmediata e impostergable. Tanto los conceptos “inmediato” e “impostergable” en el ámbito de la medicina como la definición de “salud” por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), permitirían calificar como incumplimiento contractual y/o acto ilícito del profesional de la salud a toda omisión de intervenir por parte de los objetores de conciencia. En efecto, a partir de esa concepción amplia de “salud”, todo “embarazo no deseado” pondría en peligro la salud psíquica y social de la “persona gestante” y requeriría atención médica inmediata e impostergable, más aún, considerando que la práctica abortiva tiene que llevarse a cabo en un plazo máximo de cinco (5) días conforme lo exige el art. 11 del Proyecto de Ley.(75) Todo ello en un contexto de establecimientos de salud que se encuentran en su gran mayoría colapsados por sobrecarga de trabajo e insuficiencia de medios.

Además, dado que el Proyecto de Ley define el término “salud” incluyendo el inasible concepto de “salud social”, no quedará espacio para el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia y tampoco para el derecho a la vida de los “niños” por nacer que quedará librado, insisto, al arbitrio de un tercero en franca violación también del art. 19 de la Constitución.(76) Sobre este último punto, además, a pesar de haber sido advertidos expresamente de este riesgo durante el debate legislativo por el diputado Javier Campos, no se ha tomado en cuenta el impacto que tienen los adelantos de la ciencia en cuanto a la información que proporcionan los estudios prenatales no invasivos. Así, sea o no su intención, el Proyecto de Ley permitirá que se aborten personas por nacer con Síndrome de Down, labio leporino, espina bífida o aun por razón de su sexo no solo durante las primeras 14 semanas del embarazo, sino también en cuanto el embarazo cause un peligro a la salud concebida en términos amplísimos. En definitiva, la causal de peligro para la salud “social” permitirá así que se pueda abortar por cualquier causa hasta el momento mismo del nacimiento.

Finalmente, el art. 15, in fine, del Proyecto de Ley prohíbe de forma arbitraria e inconstitucional la objeción de conciencia institucional y/o de ideario, contrariando el reconocimiento que el mismo Congreso hizo previamente en leyes como la Ley 25.673.(77) El Proyecto de Ley viola así no solo el art. 14 de la Constitución Nacional, sino también la limitación expresa prevista en el art. 28 de no alterar los derechos de libertad de asociación y de cultos so pretexto de pretender regularlos.

Hay un último punto que quiero destacar y tiene que ver con la falta de consideración del Proyecto de Ley acerca de la viabilidad de los niños fuera del seno materno. El art. 13 del Proyecto de Ley obliga a los profesionales y establecimientos de la salud intervinientes a terminar con la vida de todos los “niños” por nacer previo a la realización del aborto cuando tengan más de 20 semanas de gestación. En efecto, el art. 13 del Proyecto de Ley obliga a la utilización de lo que se denomina como “la mejor práctica abortiva disponible según las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud” (OMS). Al respecto, en el documento “Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para sistemas de salud”, la OMS recomienda lo siguiente:

“Cuando se utilizan métodos médicos de aborto después de las 20 semanas de gestación, debe considerarse la inducción de la muerte fetal antes del procedimiento. Los métodos médicos modernos, como la combinación de regímenes de mifepristona y misoprostol o misoprostol solo, no producen directamente la muerte del feto; la incidencia de sobrevida transitoria del feto después de la expulsión está relacionada con el aumento de la edad gestacional y la disminución del intervalo del aborto […]. Entre los regímenes utilizados frecuentemente previo al procedimiento para inducir la muerte del feto se incluyen […]:

- Inyección de cloruro de potasio (KCl) a través del cordón umbilical o en las cavidades cardíacas del feto, que es sumamente eficaz pero requiere experiencia para aplicar la inyección en forma segura y precisa y tiempo para observar la cesación cardíaca mediante ecografía.

- Inyección intraamniótica o intrafetal de digoxina. La digoxina tiene una tasa de fracaso más alto que el KCl para provocar la muerte fetal; no obstante, es técnicamente más fácil de usar, no requiere una ecografía si se administra por vía intraamniótica, y su seguridad ha sido demostrada (los niveles de suero maternos permanecen en los niveles terapéuticos o subterapéuticos de digoxina) […]. La digoxina requiere tiempo para la absorción fetal; en consecuencia, suele administrarse el día anterior a la inducción del aborto junto con el misoprostol”(78) (el destacado nos pertenece).

Esta obligación de procurar la muerte de los niños por nacer cuando ya son viables, es decir, cuando ya pueden vivir fuera del seno materno, es obviamente arbitraria e inconstitucional. Viola de forma flagrante el derecho constitucional a la vida reconocido en nuestro sistema constitucional, tanto a nivel federal, como a nivel provincial. Y demuestra de forma contundente la absoluta irracionalidad del Proyecto de Ley.

Conclusión [arriba] 

Guste o no, existen obstáculos constitucionales para la aprobación del Proyecto de Ley. Si nos tomamos el derecho constitucional en serio, la legalización del aborto no requiere el dictado de una simple ley, sino de una decisión soberana del pueblo en su máxima expresión, es decir, expresada a través del ejercicio del poder constituyente.(79)

Aceptar estas limitaciones no implica considerar a la mujer como un mero instrumento de la reproducción ni de ser temerosos de una libertad mal entendida. Se trata simplemente de ser respetuosos del ordenamiento constitucional vigente y diseñar soluciones que consideren de forma adecuada los límites que impone a los poderes constituidos a la hora de tomar decisiones. Se trata de evitar, además, una suerte de “emotivismo constitucional” que eleve arbitrariamente las emociones a la categoría de “derechos”. No podemos desconocer que los “niños” o las “personas por nacer” tienen un estatus jurídico expresamente reconocido a nivel constitucional en nuestro país y que no son parte de la madre, ni cosas, sino seres humanos con derecho a la vida. Por eso, no pueden ser tratados utilitariamente y descartados a libre voluntad, aun cuando esa sea la firme creencia de aquellos que impulsan la legalización del aborto.

En definitiva, si la declamada intención del Proyecto de Ley es terminar con el aborto clandestino y sus nefastas consecuencias, los medios utilizados resultan inaceptables desde el punto de vista de nuestro ordenamiento positivo vigente. El fin, por más noble que sea, no justifica los medios. Es responsabilidad del Congreso de la Nación buscar una solución acorde con nuestro sistema constitucional, que considere alternativas superadoras que respeten todos los derechos en juego en el marco de los arts. 1, 14, 19, 27, 28, 33, 43, 75, incisos 22 y 23 y 121 de nuestra Constitución Nacional. El Proyecto de Ley no lo hace y, por ende, debe ser desechado totalmente conforme lo previsto en el art. 81 de la Constitución Nacional. Si, a pesar de los graves planteos constitucionales que formulo, una apretada mayoría de senadores decide aprobar este Proyecto de Ley no harán otra cosa que imponer por la fuerza una decisión arbitraria que marcará, no tengo dudas, un nuevo hito en la demolición de nuestro sistema constitucional.

Notas [arriba] 

* Abogado, Universidad del Salvador (1996). Master of Laws (LL.M.), Georgetown University Law Center, Washington D.C. (2001). El autor ha publicado libros, capítulos de obras colectivas, y varios artículos sobre temas de Derecho Constitucional, tanto en el país como en Australia y los Estados Unidos. Miembro del Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas y miembro individual de la International Association of Constitutional Law.

1 Ver, entre otros, Pinto, Mónica, “No hay obstáculos constitucionales para la despenalización del aborto”, Infobae, 12 de junio de 2018,  https://www .infobae.com /opini on/201 8/06/1 2/no-hay- obstaculos- constitucio nales-para -la-despenali zacion-d el-aborto/ (última visita, 28/7/2018).
2 Supongamos que exista un desacuerdo de buena fe acerca del comienzo de la vida: ¿podemos someter a la decisión de la mayoría quiénes pueden considerarse humanos? No. Trazar una línea, que va a ser siempre arbitraria, implica negar el concepto mismo de los derechos humanos. Esos derechos no dependen de una convención, es decir, de una decisión de una mayoría circunstancial que determine si los considera o no dignos de protección. Si esos derechos dejan de estar ligados al mero hecho de existir y dependen de una decisión del Congreso, se convertirían en una concesión graciosa de la mayoría. En realidad, estos derechos operan al revés y son un límite necesario a cualquier decisión que la mayoría quiera tomar. Si aceptamos la idea contraria, los derechos humanos dejarían de existir como tales. Y ese no es, precisamente, nuestro sistema constitucional.
3 La afirmación surge de uno de los artículos más famosos en defensa del aborto desde la perspectiva filosófica: Thomson, Judis Jarvis, “In defense of abortion”, en Philosophy & Public Affairs, Vol. 1, No. 1, p. 47 (1971). Thomson propuso en este artículo el famoso ejemplo del violinista que es conectado a la fuerza a los riñones de una persona por una sociedad de amantes de la música y que fue citada por algunos expositores en el debate en el Congreso. Esos mismos expositores se olvidan de las numerosas refutaciones que se fueron publicando a lo largo de los años desde diversos enfoques y perspectivas (entre muchos otros, ver, Davis, Michael, “Foetuses, Famous Violinists, and the Right to Continued Aid”, The Philosophical Quarterly, Vol. 33, No. 132, p. 259 (1983); Strauss, David A., “Abortion, Toleration, and Moral Uncertainty”, Supreme Court Review, Vol. 1992, p. 1 (1992); Gordon, Doris, “Abortion and Thomson's Violinist: Unplugging a Bad Analogy. Comments on why the prenatal child has the right under individual liberty to be in the mother's womb” (1993), en http://www.l4l.org /library/ thomvi ol.html (última visita, 28/7/2018).
4 Creencia que se expresa en el eslogan: “mi cuerpo, mi decisión” (ver, entre otros, https://info sur.info/ mi-cuer po-mi-dec ision/, última visita 28/7/2018).
5 Este punto fue advertido por Sandel en su magnífico libro sobre las diferentes concepciones de la Justicia (cfr. Sandel, Michael, J., Justice. What’s The Right Thing To Do?, Farrar, Straus and Giroux, Nueva York, 2009, pp. 251/252).
6 Puga, Mariela y Vaggione, Juan Marco, “Los juristas confesionales y el aborto”, La Voz del Interior, 12 de julio de 2018, http://www.l avoz.com .ar/opin ion/lo s-j urist as-con fesio nales-y-el-abor to (última visita, 28/7/2018). Ambos se presentan como investigadores del CONICET.
7 Ver, por ejemplo, Gordon, Doris, "A Wrong, Not a Right: An Atheist Libertarian Looks at Abortion", en Rampart Individualist, Vol. 1, No. 4, p. 10 y sgtes. (1983). La prolífica obra de Gordon y sus seguidores es también fundamental para rebatir a aquellos que plantean que existe una incoherencia entre sostener ideas liberales y estar en contra del aborto. La obra de Gordon sugiere que es, precisamente, al revés.
8 Cfr. Schopenhauer, Arthur, El arte de tener razón expuesto en 38 estratagemas. Dialéctica erística, Edaf, Buenos Aires, 2011, p. 71.
9 En su presentación en la Cámara de Diputados, Gargarella afirmó que “la normativa que rige el aborto en la Argentina fue producto de un acuerdo celebrado en 1921 por varones acomodados y de religión católica en la mayoría de los casos” (https://www.youtu be.c om/watch? v=vTM tyHVPZpg, última visita, 28/7/2018). Este tipo de afirmaciones no solo pecan de un evidente anacronismo, sino que son objetables desde el punto de vista fáctico-histórico. Basta señalar, por ejemplo, que uno de los principales impulsores de esa normativa fue Enrique del Valle Iberlucea, el primer senador socialista de América. Del Valle Iberlucea era ateo y marxista, y fue el primer legislador que propuso un proyecto de ley de emancipación femenina, con la firma de más de 7.000 mujeres en 1919. Con esto no pretendo defender la reforma del Código Penal de 1921 impulsada por Del Valle Iberlucea. El objetivo central de esa reforma en materia de aborto -el perfeccionamiento de la raza- me parece ciertamente aberrante (ver “Informe de la Comisión de Códigos del Senado de la Nación”, en Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores. Año 1920, t. I, Buenos Aires, 1920, p. 958). Solamente observo hasta donde se fuerzan los argumentos para instalar la idea de un pretendido intento de imposición de tinte religioso y discriminador en esta cuestión.
10 Al respecto, ver Castro Videla, Santiago, “Ley de aborto: las palabras y el Derecho”, en Infobae, 24 de julio de 2018, en  https://www.info bae.com/op inion/ 2018/07 /24/ley-d e-aborto -las-pal abras-y- el- derecho/ (última visita, 28/7/2018).
11 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 95.
12 Reforma Constitucional de 1860, Textos y Documentos Fundamentales, UNLP, La Plata, 1961, p. 394.
13 Reforma…, p. 114.
14 Ver nota al artículo 63 del Código Civil de la Nación.
15 CSJN, “Saguir y Dib, Claudia Graciela s/ autorización”, Fallos: 302:1284, Cons. 8º), p. 1298 (1980). Similar reconocimiento hizo en CSJN, “Amante, Leonor y otro c/ Asociación Mutual Transporte Automotor”, Fallos 312:1953, Cons. 9º), p. 1958 (1989).
16 Analizaré tanto el art. 4.1. de la CADH como este punto en detalle más adelante.
17 Al respecto, ver la opinión del ex convencional constituyente García Lema, Alberto, “Cumplir la Constitución y proteger el derecho a la vida”, La Nación, 25 de julio de 2018, en  https://www.lan acion.com. ar/21561 73-despen alizacion-ab orto-ley-vota cion -vida-c onstitucion-d erecho (última visita, 28/7/2018).
18 El art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional también reconoció jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales que protegen el derecho a la vida de todo ser humano (art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), de todo individuo (art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), y de toda persona humana como derecho inherente a esa condición (art. 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Posteriormente, en 2008, se elevó a jerarquía constitucional a través de la Ley 26.378 a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006. El art. 10 de esta convención establece que: “Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás”.
19 “Art. 20. Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento”.
20 CSJN, “T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, Fallos 324:24 (2001).
21 CSJN, “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo”, Fallos 325:292 (2002).
22 CSJN, “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - art. 6 Ley 24.411 (Resol. 409/01)”, Fallos 330:2304 (2007). La Corte sostuvo que “el art. 30 del Código Civil define como personas a todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones; mientras que el art. 63 señala como especie del género "persona" a las "personas por nacer", definiéndolas como aquellas que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno” (Cons. 9º), p. 2317). Asimismo, afirmó que “tratándose en el caso del fallecimiento de una persona "por nacer", vale decir una de las especies jurídicas del género persona según nuestra ley civil, y aplicando la máxima latina ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, no existe motivo alguno para negar a la señora Sánchez su pretensión” (Cons. 11 º), p. 2318).
23 CSJN, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, Fallos 335:197 (2012). La Corte decidió que el art. 86 del Código Penal debe interpretarse en un sentido amplio y que “no es punible toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación con independencia de la capacidad mental de su víctima” (Cons. 18º). A su vez, hizo dos exhortaciones a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como a sus Poderes Judiciales, relacionadas con esos abortos no punibles y la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. Critiqué este fallo en García- Mansilla, Manuel José, “Las arbitrariedades del caso «F., A.L.»”, en Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Tomo XXXIX – 2012, Parte II, p. 347 (2013).
24 Esta afirmación fue hecha por la Dra. Mariana Romero, en “Aborto. Cuatro especialistas ante la gran pregunta: cuándo empiezan la vida y la persona humanas”, La Nación, 25 de marzo de 2018, https://www.lanac ion.com.ar/211 9355-abor to-cuatro- especialistas-a nte-la-gr an-pregunta -cuando- empi ezan-la -vida-y-la-per sona-hum anas, última visita, 28/7/2018).
25 Art. 167 ter del Código Penal.
26 Art. 95 del Código Penal.
27 Al respecto, ver el art. 41 del Código Penal, especialmente el inc. 2. Las circunstancias que los jueces deben tener en cuenta a la hora de determinar la pena, entre el mínimo y el máximo de la escala, exceden largamente al bien jurídico protegido. Si el argumento que critico fuera válido, las vidas de dos personas asesinadas deberían tener distinto valor, según qué pena se haya impuesto finalmente al homicida (pena que depende de factores tales como la miseria del homicida u otras que en nada pueden alterar el valor de la vida cercenada, aunque sí el monto de la pena).
28 Cfr. Art. 34, inciso 6º del Código Penal.
29 Al respecto, ver Villanueva, Ricardo, Breve estudio sobre los delitos de aborto e infanticidio, Prina y Cía., Buenos Aires, 1898.
30 El art. 81, inc. 2º del Código Penal establecía que: “Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que para ocultar su deshonra matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometieren el mismo delito…”. A su vez, el art. 97 establecía que: “Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos: [...] Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su adversario”.
31 Tejedor, Carlos, Proyecto de Código Penal para la República Argentina trabajado por encargo del Gobierno Nacional. Parte II, Imprenta del Comercio del Plata, Buenos Aires, 1867, pp. 263/264. Tejedor incluso previó una causal de atenuación en estos términos: “Si fuese de buena fama, y cometiese el delito poseída por el temor de que se descubra su fragilidad, se le disminuirá la mitad del tiempo” (ob. cit., pp. 264/265).
32 Bidart Campos, Germán J., “Otra vez el vocabulario: ¿“No penalizar” es igual a “Legalizar”?”, en L.L., t. 2001-A, p. 1104.
33 El art. 18 del Proyecto de Ley dispone: “Definiciones. A los efectos de la presente ley, interrupción voluntaria del embarazo y aborto son considerados términos equivalentes y salud se entiende conforme a la definición que establece la Organización Mundial de la Salud”. Según la OMS, “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” y su origen es el siguiente: “La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948” (Cfr.  http://www.who.int /sugg estions /faq/ es/, última visita 28/7/2018).
34 Ver, por ejemplo, Gargarella, Roberto, “El lugar de la Corte Suprema en el debate sobre el aborto”, en La Nación, 16 de julio de 2018, en  https://www.lan acion.c  om.ar/2153 453-el- lugar-d e-la- corte-suprem a- en-el-de bate-s obre-el-a borto (última visita, 28/7/2018). Sorprende la novedosa posición que adopta Gargarella, quien siempre fue un férreo opositor a la idea de otorgar a la Corte el rol de “intérprete final” de la Constitución. Llama la atención también su defensa del respeto de los precedentes olvidando (i) que el stare decisis no rige en nuestro país y (ii) la existencia de fallos como “T., S.”, “Portal de Belén”, y “Sánchez”, que la Corte debió haber mencionado en “F., A. L.” y no lo hizo. Sorprende, además, que, sin fundamento serio alguno, levante el dedo acusador y endilgue a otros juristas conductas indebidas como ésta: “resulta llamativo (y descorazonador) que buena parte de los críticos del proyecto de legalización del aborto, pretendiendo "hablar" en nombre del derecho argentino, hayan ocultado bajo la alfombra datos esenciales sobre nuestra realidad jurídica porque no les convenía revelarlos”. Esos datos “esenciales” serían los fallos “F., A. L.” y “Artavia Murillo”, a los que se refirieron muchos de los expositores en el Congreso. Finalmente, resulta increíble que se afirme la existencia de “un consenso muy extendido en torno al aborto” para pretender, además, condicionar el accionar futuro de la Corte desde una perspectiva “política”. Por un lado, ese consenso no existe (cfr. https://www.lanacion. com.ar/215640 6-abort o-las-en cuestas-difieren- sobre-el-apoy o-de-la –socieda d-a- la-leg alizacion, última visita, 28/7/2018). Por el otro, conforme lo previsto en los arts. 112 y 116 de la Constitución, la Corte debe fallar por consideraciones jurídicas y no para satisfacer los deseos y emociones de una mayoría eventual (que en este caso, insisto, ni siquiera existe).
35 Para un análisis de características similares en el contexto del caso “Arriola”, en el que la Corte se cuidó de aclarar y subrayar que su decisión “en modo alguno implica ‘legalizar la droga’” (CSJN, “Arriola, Sebastián y otros”, Fallos 332:1963, p. 1980 (2009); subrayado en el original), sugiero leer el excelente trabajo de Grosman, Lucas S., “Autonomía y Drogas”, en Revista de Economía y Derecho, Vol. 9, No. 35, p. 65 (2012).
36 El principal exponente de esta teoría es Robert Alexy. Sobre los peculiares orígenes de esa teoría sugiero leer este excelente trabajo: Ramírez Calvo, Ricardo, “Positivism, Totalitarianism and Constitutionalism”, en Riberi, Pablo y Lachmayer, Konrad (editores), en Philosophical Foundations of Constitutional Law, Nomos/Facultas, Viena, 2014, p. 225.
37 La posición de fuerza de la mujer frente al niño por nacer ha sido reconocida aun por autores que están a favor del aborto desde el punto de vista moral (ver, por ejemplo, Ely, John Hart, “The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade”, The Yale Law Journal, Vol. 82, pp. 934/935 (1973) (“Compared with men, women may constitute such a “minority”; compared with the unborn, they do not”).
38 Cfr. Versión taquigráfica de la reunión plenaria de las comisiones de Salud, de Justicia y Asuntos Penales y de Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación, DGT, 11 de julio de 2018, pp. 92/93, en http://www.se nado.g ov.ar/up loa d/2692 5.doc, última visita, 28/7/2018).
39 Se olvida, además, que el “balanceo” permitiría justificar una decisión exactamente al revés en materia de aborto tal como hizo el Tribunal Constitucional Alemán en un primer momento, antes de la integración con Alemania Oriental que obligó a modificar su jurisprudencia (al respecto, ver Barak, Aharon, Proportionality. Constitutional Rights and their limitations, Cambridge University Press, Nueva York, 2012, p. 434).
40 410 U.S. 113 (1973).
41 “The appellee and certain amici argue that the fetus is a ‘person’ within the language and meaning of the Fourteenth Amendment. In support of this, they outline at length and in detail the well known facts of fetal development. If this suggestion of personhood is established, the appellant's case, of course, collapses, for the fetus' right to life would then be guaranteed specifically by the Amendment” (410 U.S. 113, pp. 156 y 157, énfasis agregado).
42 CorteIDH, “Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C-257.
43 Así lo sostuvo la Dra. Kemelmajer de Carlucci en “Nuevamente, sobre la constitucionalidad de la legalización del aborto”, Infobae, 2 de julio de 2018,  en https://www.in fobae. com/opi nion/2018/0 7/02/nuevam ente-sob re-la-cons tituciona lidad-d e-la- legaliza cion-d el-aborto/ (última visita, 28/7/2018). Repliqué esa nota de la Dra. Kemelmajer en García- Mansilla, Manuel J., “La legalización del aborto es inconstitucional”, Infobae, 6 de julio de 2018, en https://www.info bae.com/opin ion/2 018/07/0 6/la-legaliz acion-del-a borto-es-in constituc ional/ (última visita, 28/7/2018).
44 Cfr. Versión taquigráfica…, 11 de julio de 2018, p. 62. El constitucionalista mendocino explicó que: “De los siete miembros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno no participó, Ventura Robles, porque era costarricense; de los seis restantes, uno votó en disidencia, que es Eduardo Vio Grossi al cual muchas veces se lo cita en el fallo; de los cinco que quedan, dos de ellos, su presidente García-Sayán y la doctora Abreu Blondet se expresaron en voto aparte, votan aparte, porque dicen, cito textual, que el Estado ha basado buena parte de sus alegatos en cierta interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la Corte ha procedido en esta sentencia a interpretar dicha norma para efectos de este caso. Nada más, para este caso. Por lo tanto, el holding que se pretende proyectar tiene tres votos de los siete, por lo cual creo que no corresponde tenerlo o, al menos, no amerita el uso que se está haciendo de él en este momento”.
45 CorteIDH, “Caso Artavia Murillo…”, punto B.2.d) del voto disidente (“la disposición en comento, al establecer que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, está implícitamente señalando que el derecho de “toda persona …a que se respete su vida”, no es absoluto, pues admite una restricción, siempre y cuando ella no sea arbitraria, es decir, de conformidad a lo que se entendía por arbitrariedad en la fecha de la Convención y a lo que se entiende aún ahora, es decir, que no sea un “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”. Como se colige del expediente, esta faceta más bien no ha estado en discusión en este proceso”, citas internas omitidas).
46 Diarios sesiones. Cámara de Senadores de la Nación, 27ª reunión, 21ª sesión ordinaria, 26 y 27 de septiembre de 1990, p. 3873.
47 El art. 1 de la CDN establece que: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
48 Cfr. arts. 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma. Analicé esa correcta relación en García-Mansilla, “Las arbitrariedades…”, pp. 356 a 374.
49 La mayoría en “F., A. L.” afirmó que: “El artículo 2° de la ley 23.849, en cuanto estipula que el artículo 1° de la Convención ‘debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción’, no constituye una reserva que, en los términos del artículo 2° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1° se limitó a plasmar una declaración interpretativa” (Cons. 13º), pp. 209/210, énfasis agregado). Ese voto pretende encontrar apoyatura en los puntos 1.2. y 1.3. de las Directrices aprobadas por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.) en 1999. Sin embargo, esos mismos puntos desmienten rotundamente a la mayoría de la Corte. Analicé la cuestión en detalle en García- Mansilla, “Las arbitrariedades…”, pp. 360/366).
50 CDN, art. 51: “1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibirá y comunicará a todos los Estados el texto de las reservas formuladas por los Estados en el momento de la ratificación o de la adhesión. 2. No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la presente Convención. 3. Toda reserva podrá ser retirada en cualquier momento por medio de una notificación hecha a ese efecto y dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, quien informará a todos los Estados. Esa notificación surtirá efecto en la fecha de su recepción por el Secretario General”. La declaración unilateral formulada por Argentina no fue rechazada y figura en la página web del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU en la que se informa el estatus de la ratificación de diversos tratados internacionales de derechos humanos por parte de todos los países, incluida la CDN (http://ind icators .ohchr. org/, última visita 28//2018).
51 Cfr. art. 31.2 de la Convención de Viena.
52 CIJ, “Ambatielos Case (Greece v. U.K.)”, Judgment, Preliminary Objection, 1 de julio de 1952, General List No. 15, 1952 I.C.J. 28, 44 (1952).
53 En los considerandos del decreto en cuestión, entre otras cosas, el Poder Ejecutivo afirma: “Que la calidad de persona, como ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, deviene de una prescripción constitucional y para nuestra Constitución y la Legislación Civil y Penal, la vida comienza en el momento de producirse la concepción”.
54 Obra de la Convención Nacional Constituyente. 1994, t, V, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, La Ley, Buenos Aires, 1997, p. 5184.
55 Obra de la Convención…, t. V, p. 5184.
56 Manili, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 183.
57 Barra, Rodolfo, “Declaraciones, Tratados y Convenciones Internacionales”, en La Reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p.180. Barra explica que, aunque se trata de actos jurídicos diversos, en el caso de las reservas y las declaraciones interpretativas, “lo sustancial es que el Estado formula, al momento de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, una inequívoca declaración respecto del alcance que otorga a un artículo o al tratado in genere, ya sea estableciendo una reserva o bien señalando la hermenéutica que ha de darse a aquellos” (ob. cit., p. 182).
58 Rosatti, Horacio D., “El Llamado ‘Control de Convencionalidad’ y el ‘Control de Constitucionalidad’ en la Argentina”, en La Ley, Suplemento Constitucional, N° 1, 13 de febrero de 2012, p. 4. Rosatti concluye de modo categórico que “no es históricamente cierto que la expresión ‘en las condiciones de su vigencia’–en referencia a la incorporación al orden jurídico argentino de los tratados internacionales sobre derechos humanos- haya sido considerada en la Convención Constituyente como un equivalente a ‘con la interpretación que de tales instrumentos realicen los tribunales internacionales competentes´” (ob. cit., p. 5).
59 Cfr. Convención de Viena, art. 22, párrafo 1º.
60 Barra, ob. cit., pp. 183/184.
61 Barra elaboró el punto con mayor detalle en su libro La protección constitucional del derecho a la vida, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 28 y sgtes.
62 Cfr. Ramírez Calvo, Ricardo, “La Constitución reformada y los tratados internacionales”, en L.L., t. 1995-B, p. 773.
63 Me refiero a las recomendaciones contenidas en los informes del 21 de junio de 2010 (CRC/C/ARG/CO/3-4) y del 1 de junio de 2018 (CRC/C/ARG/CO/5-6).
64 Dejo a salvo el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos fallos son obligatorios en los términos del art. 68.1. de la CADH y los parámetros fijados en el caso “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe”, Fallos: 340:47 (2017).
65 Cfr. O’Flaherty, Michael, “The Concluding Observations of United Nations Human Rights Treaty Bodies”, en Human Rights Law Review, Vol. 6, p. 32 (2006). O’Flaherty fue miembro del Comité de Derechos Humanos de la ONU entre 2004 y 2012.
66 O’Flaherty, “The Concluding Observations…”, p. 36.
67 O’Flaherty, ob. cit., p. 51.
68 Al respecto, ver Hakimi, Monica, “Secondary Human Rights Law”, en The Yale Journal of International Law, Vol. 34, p. 596 (2009).
69 Así pasa, por ejemplo, con Clarence Joseph Nelson, juez de la Corte Suprema de Samoa, que integra el Comité seguimiento de la CDN como uno de sus vicepresidentes. El Primer Ministro de Samoa obturó toda posibilidad de debate sobre el aborto en su país al afirmar que para su gobierno es una pérdida de tiempo la discusión ya que jamás va a aceptar su legalización porque, entre otras, cosas, es contraria a la cultura y costumbres del pueblo samoano (al respecto, ver “PM on abortion and same sex marriage”, Samoa Planet, 1º de septiembre de 2017, en http://www.s amoaplan et.com/pm-abor tion-sex- marriage/, última vista, 28/7/2018).
70 Cfr. versión taquigráfica…, p. 90 (http://www.senado.gov.ar/upload/26925.doc, última visita, 28/7/2018). Después de magnificar la importancia de la Ley 27.005, Kemelmajer afirmó: “Pues bien ese Comité, como ya se ha dicho acá por parte de muchos expositores, nos ha recomendado más de una vez –la última vez este año, en junio, que debemos asegurar el acceso a los servicios del aborto seguro y atención posparto para niñas adolescentes. ¿Cómo sostener entonces, que el derecho del feto es absoluto? Si el órgano encargado de la interpretación y aplicación de la convención prioriza a la adolescente embarazada, persona ésta, sí, que tengo frente a mis ojos y que, indudablemente, está protegida por la convención”.
71 Existen otros cuestionamientos que se podrían hacer al Proyecto de Ley en relación con el desconocimiento de los derechos de los padres, el tratamiento del consentimiento para el caso de menores de edad, la perspectiva del federalismo, etc. que por cuestiones de espacio no analizaré.
72 “Art. 13°- Responsabilidad de los establecimientos de salud. Las autoridades de cada establecimiento de salud deben garantizar la realización de la interrupción voluntaria del embarazo en los términos establecidos en la presente ley y con los alcances del artículo 40 de la Ley 17.132 y el artículo 21 de la Ley 26.529 y concordantes. La interrupción voluntaria del embarazo establecida en la presente ley se debe efectivizar sin ninguna autorización judicial previa. No pueden imponerse requisitos de ningún tipo que dificulten el acceso a las prestaciones vinculadas con la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo garantizarse a la mujer o persona gestante la utilización de la mejor práctica disponible según las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y una atención ágil e inmediata que respete su privacidad durante todo el proceso y garantice la reserva de la información aportada. En el caso excepcional de ser necesaria la derivación a otro establecimiento, la interrupción voluntaria del embarazo debe realizarse en el plazo establecido en el artículo 11º y las demás disposiciones de la presente ley, siendo responsable de la efectiva realización el establecimiento derivante”.
73 “Art. 14°- Acceso. La interrupción voluntaria del embarazo debe ser realizada o supervisada por un/a profesional de la salud. El mismo día en el que la mujer o persona gestante solicite la interrupción voluntaria del embarazo, el/la profesional de la salud interviniente debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la prosecución de la práctica y los riesgos de su postergación. La información prevista debe ser clara, objetiva, comprensible y acorde a la capacidad de comprensión de la persona. En el caso de las personas con discapacidad, se debe proporcionar en formatos y medios accesibles y adecuados a sus necesidades. En ningún caso puede contener consideraciones personales, religiosas o axiológicas de los/as profesionales de la salud ni de terceros/as. Se deben establecer mecanismos efectivos para garantizar el cumplimiento del plazo y condiciones establecidas en la presente ley a las mujeres o personas gestantes privadas de su libertad. Ningún profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la presente ley está sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa derivada de su cumplimiento, sin perjuicio de los casos de imprudencia, negligencia e impericia en su profesión o arte de curar o inobservancia de los reglamentos y/o apartamiento de la normativa legal aplicable”.
74 “Art. 15°- Objeción de conciencia. El/la profesional de la salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo tiene la obligación de garantizar el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización. El/la profesional mencionado/a en el párrafo anterior sólo puede eximirse de esta obligación cuando manifestare su objeción previamente, de manera individual y por escrito, y la comunicare a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenece. La objeción puede ser revocada en iguales términos, y debe mantenerse en todos los ámbitos, públicos o privados, en los que se desempeñe el/la profesional. El/la profesional no puede objetar la interrupción voluntaria del embarazo en caso de que la vida o la salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requieran atención médica inmediata e impostergable. Cada establecimiento de salud debe llevar un registro de los profesionales objetores, debiendo informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción. Queda prohibida la objeción de conciencia institucional y/o de ideario”.
75 “Art. 11°. Plazo. La mujer o persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en el sistema de salud en un plazo máximo de cinco (5) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que determina la presente ley, la Ley 26.529 y concordantes”.
76 Quienes sostienen que el aborto podría tener una justificación desde el liberalismo político a través del art. 19 de la Constitución deberían contestar los cuestionamientos de Doris Gordon en “Abortion and Rights: Applying Libertarian Principles Correctly”, en International Journal of Sociology and Social Policy, Vol. 19, p. 96 (1993).
77 Cfr. arts. 9 y 10 de la Ley 25.673.
78 Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para sistemas de salud, 2da. ed., Organización Mundial de la Salud, Montevideo, 2012, p. 40.
79 Eso fue lo que, ante una situación jurídica similar, se hizo en Irlanda en el mes de mayo de 2018.