Arrepentido y la garantía que protege contra la autoincriminación compulsiva

El suministro malicioso de información falsa o inexacta acogiéndose al beneficio del art. 41 ter del Cód. Penal (art. 276 bis del Cód. Penal)

Su constitucionalidad

Carlos E. Llera [1]

I. Antecedentes [arriba] 

La Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (integrada por los jueces Martín Irurzun y Leopoldo Bruglia) resolvió en 05/10/2018, la causa CCC 13669/2018/1/CA1 “V., J. D. s/Procesamiento con Prisión Preventiva y Embargo”.

Allí confirmó el procesamiento con prisión preventiva del imputado por el delito de proporción maliciosa de información falsa o inexacta acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter del CP (artículo 276 bis del Código Penal) y rechazó un planteo de inconstitucionalidad contra esa figura penal (introducida por la “ley del arrepentido”), que según la defensa atenta contra la garantía que veda la autoincriminación forzada, que la torna violatoria de la Constitución.

Intentaremos en las próximas líneas analizar si el tipo penal ofende la garantía que prohíbe la autoincriminación compulsiva de una persona sometida a proceso.

II. ¿Soporta la figura el test de constitucionalidad? [arriba] 

La Ley argentina Nº 27.304[2], a diferencia de la delación premiada brasileña, permite una disminución de la pena a la escala de la tentativa para el colaborar, pero no la exclusión completa de la pena[3]. La información que entra en la negociación puede consistir en delatar a personas de igual o superior jerarquía en la organización criminal, dar datos que permitan terminar con un delito que está en ejecución o incluso brindar noticias que permita dar con el fruto del delito cometido[4]. En todos los casos, esa negociación, realizada entre el imputado colaborador y su abogado defensor con el Fiscal, debe ser homologada por el Juez de la causa, que deberá dar su visto bueno, teniendo, especialmente en cuenta, que el imputado fue libre al tomar la decisión de colaborar en la causa[5].

El concepto moderno del denominado arrepentido es la persona que ha intervenido en un delito previsto por ley, que -independientemente de su motivación íntima- voluntariamente decide declarar colaborando, a cuyo fin proporciona información útil para los fines del proceso, para obtener un beneficio[6].

El instituto que por la ley crea concede una facultad y no una obligación para el imputado arrepentido, y permite en tal sentido la celebración de un acuerdo de colaboración con el Ministerio Público Fiscal, con el compromiso de beneficiar al delator con una disminución de la pena que le correspondería por la comisión del delito que se investiga y en el que ha participado[7].

Conviene acentuar que el imputado no está obligado a declarar bajo ningún concepto como arrepentido[8], en los términos de Ley N° 27.304[9]. Es decir, como imputado, puede abstenerse de declarar, declarar falsamente, etc. No existe obligación, es una facultad u opción distinta que brinda la ley al imputado que reúna ciertas características especiales.

En el caso de que formule una declaración en estos términos, tampoco está obligado, a decir verdad. Podría mentir, podría parcializar su conocimiento, etc. No obstante, si declara, al ser un acto voluntario, ante la expectativa de un eventual beneficio propio, debe asumir las consecuencias que acarree una conducta que, también eventualmente, podría encuadrar en los términos del artículo 276 bis del Código Penal.

En otros términos, quien se acoja al beneficio del artículo 41 ter, aun en el marco de su defensa material, ya no tendrá derecho a mentir[10].

El tipo penal del artículo 276 bis del Código Penal no puede ser entendido como una “coacción o amenaza” hacia el imputado destinada a obtener su declaración. El aporte que él formula -ejecutado libremente-, con asesoramiento técnico (defensa profesional), homologado por un tercero imparcial, no posee carácter obligatorio o compulsivo, y no conlleva ninguno de los elementos de las estructuras típicas de esas figuras.

La declaración no responde a los mismos fines que la declaración indagatoria (posibilidad de ejercer la defensa material), es opcional, voluntaria, no coactiva; la realiza con las previsiones legales necesarias (se le hace saber al imputado las consecuencias posibles de esta inconducta); y la asistencia técnica es requisito de validez del acto (artículos 8 y 10).

Entonces, su declaración reveladora de los datos que reclama la ley[11] no podría establecerse en el acto y bajo la modalidad de una declaración indagatoria (artículo 298 del CPPN), puesto que goza de la garantía de la prohibición de autoincriminación, y la eventual falsedad de la información aportada o los datos brindados no podría ser penalizada, so riesgo de incurrir en una flagrante contradicción con dicho postulado constitucional[12].

El carácter voluntario de la figura del arrepentido posee independencia del ejercicio de su defensa material.

Tampoco podía formalizarse a través de una declaración testimonial, ya que técnicamente un testigo es alguien ajeno al hecho delictivo y el imputado no lo es[13].

Por ello la norma establece un mecanismo procesal denominado "acuerdo de colaboración", que se celebra entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal, y que requiere de una homologación judicial posterior.

Obsérvese que el juez en la audiencia de homologación escuchará a las partes y se asegurará que el imputado arrepentido tenga debido conocimiento de los alcances y las consecuencias del acuerdo suscripto, y lo aprobará si el imputado arrepentido hubiera actuado voluntariamente y se hubieran cumplido los demás requisitos previstos en los términos del artículo 41 ter del Código Penal y de la ley (artículo 10).

En caso de rechazarse el acuerdo, la decisión será apelable y, si fuese confirmada la denegatoria por parte del Tribunal Superior, las actuaciones deberán quedar reservadas y no podrán valorarse las manifestaciones del arrepentido (artículo 10).

En cambio, si fuese aceptado, quedará incorporado al proceso, aunque la ejecución del beneficio se diferirá al momento del dictado de la sentencia por el tribunal de juicio[14].

Además, en esencia, no implica una confesión, y en general, deberá explayarse sobre conductas ajenas, con el fin de contribuir a una investigación eficaz, sin perjuicio de subrayar que arrepentido solo puede ser, en forma exclusiva, quien se encuentra imputado de alguno de los delitos mencionados por la norma. Por tal motivo, y en pos de evitar esta industria de la delación, el Estado debe desmotivar -justamente- conductas maliciosas tendientes a preservar o proteger lo que se intenta combatir, por ejemplo, una organización delictiva.

Así, la amenaza de la sanción penal podrá tener un efecto disuasorio “…de arrepentimientos falsos, producidos por manipulaciones de cualquier tipo...”[15].

Quien asume la responsabilidad de optar por este beneficio de reducción de pena, conoce que los datos que proporcione deben ser “precisos, comprobables y verosímiles”.[16]

El aporte de información debe vincularse con otros sujetos cuya responsabilidad sea igual o mayor a la del imputado arrepentido. La previsión abarca todos los grados de participación en el ilícito penal, sea como coautor, cómplice primario o secundario, o instigador, siempre que los sindicados tengan una responsabilidad igual o mayor que el arrepentido.

El beneficio no funciona cuando, siendo el autor principal, el arrepentido pretende revelar la identidad de colaboradores secundarios o de terceros, que solo han tenido un rol meramente participativo en los hechos delictivos investigados[17].

Se establece un claro límite en cuanto al grado responsabilidad de quien declara bajo esta figura, se entiende que el objeto de la ley es poder llegar a la cúspide de aquellas estructuras poderosas destinadas a cometer delitos complejos.

No podrán celebrar acuerdos de colaboración los funcionarios que hayan ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles del proceso de juicio político[18], de acuerdo con lo establecido por la Constitución Nacional. (artículo 3).[19]

El adverbio “maliciosamente”, subraya el carácter doloso de la figura. Incorpora un elemento subjetivo a un tipo penal, una intencionalidad, se deberá probar que el arrepentido brindó información de forma maliciosa.

El tipo penal requiere un conocimiento específico del autor (maliciosamente) por lo que quien proporcione información falsa (por desconocer su falsedad), si bien no podría acceder al beneficio de la reducción de pena (requisitos de este conforme artículo 41 ter), no quedaría comprendido en el tipo penal.

Ambos aspectos: pérdida del beneficio y sanción al que proporciona información falsa maliciosamente, ayuda a evitar la “industria de la delación”.

Si estos resultados fuesen negativos por su dolo, es lógico y necesario que corra con las consecuencias de ese actuar libre y voluntario (el Estado no compele al delator para que brinde información), que no forma parte de su derecho de defensa, que fue realizado con asesoramiento técnico y con aviso previo de las posibles consecuencias de esa inconducta.

Reiteramos, cuando el imputado se acoge al beneficio del artículo 41 ter lo hace condicionado a brindar “información o datos precisos, comprobables y verosímiles”.

Acogerse a un beneficio de reducción de pena, proporcionando maliciosamente información falsa o datos inexactos (elemento normativo del tipo), debe ser sancionado como un delito penal autónomo, más allá de la evidente pérdida del beneficio.

Mediante este acto procesal, realizado voluntariamente, el imputado sólo trata de mitigar o atenuar lo más eficazmente posible -para sí mismo- los eventuales y futuros efectos que le acarreará el proceso por el que viene transitando, previendo una probable atribución de responsabilidad penal, una condena.

La prohibición constitucional consiste en que nadie puede ser obligado a declarar en su contra. En este caso, el arrepentido no es obligado por ninguna autoridad a declarar en su contra. Lo hace voluntariamente, solo procurando aminorar su responsabilidad penal Superado este escollo argumental, la única forma de procurar asegurar la veracidad de las incriminaciones que formule el arrepentido, es conminar su falsedad o mendacidad con una sanción penal[20].

Como los dichos no se encuentran vertidos en el ámbito y con las recaudos constitucionales y procesales de una declaración indagatoria, no podrían ser valorados en su contra en el mismo proceso en el que declarara, o en otro que se inicie o conforme en base a lo por él declarado como arrepentido/delator. Esta “entrega maliciosa de información falsa o datos inexactos”, dará lugar, en todo caso, a la formación de otro proceso, en el marco del cual el imputado tendrá las garantías que todo imputado sometido a proceso posee.

El artículo 276 bis del Código Penal coloca en diversa situación al imputado que brinda información falsa con el objeto de evitar el avance de la investigación penal en su contra; respecto de aquel que decide hacerlo habiéndose sometido al régimen que prevé la ley. Pues, en el primer caso, se entenderá que esto constituye una prerrogativa del imputado; en el ejercicio de su derecho de defensa y por lo tanto no podrá ser utilizado ni siquiera como indicio de culpabilidad en su contra, mientras que, en el segundo, este deberá afrontar una pena de prisión.

Tal divergencia radica en el sometimiento al régimen de la Ley N° 27.304, pues en ambos casos el imputado habrá brindado información a sabiendas de que la misma no se condice con la realidad y pesará sobre el órgano acusador similar obligación y responsabilidad, evacuar las citas del imputado, en el primer caso, de conformidad a lo previsto en el artículo 304 del CPPN (El juez deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado); en el segundo con motivo de lo regulado en los artículos 13 y 15 de la Ley N° 27.304.

III. A modo de conclusión [arriba] 

Debemos aclarar que partimos de una premisa clara, el derecho penal clásico dedicado a controlar agresiones a bienes jurídicos individuales ha evolucionado, la criminalidad organizada y los efectos transnacionales de algunas conductas consideradas como disfuncionales por las sociedades modernas, han obligado a los Estados y a la comunidad internacional a crear nuevas formas de perseguir estas representaciones criminales complejas[21].

Nuevas formas de enfrentar esta realidad como el arrepentido[22], o colaborar eficaz o cooperador eficaz, se presenta como una importante herramienta investigativa[23].

Se ha dicho que “las atenuaciones punitivas a los arrepentidos, parecen ser un costo perfectamente asumible, si la contrapartida es el esclarecimiento y el castigo efectivo de ciertos delitos”[24].

La figura del arrepentido es un mecanismo de premiación para los casos de delación[25], una forma de bonificación de la pena[26].

“Este tipo penal puede presentar reparos en orden a su constitucionalidad. Quien declare como arrepentido, al ser un imputado, no lo va a hacer bajo juramento, toda vez que nuestra tradición jurídica viene siendo históricamente reacia a esta alternativa. Y existe controversia en cuanto a si existe un “derecho a mentir” del imputado con rango constitucional y eventualmente sobre sus alcances. Lo cierto es que la Constitución no establece tal derecho por lo cual en circunstancias como las apuntadas en la cual no se lo toma como presunción de culpabilidad, es razonable su tipificación”[27].

La introducción de este tipo penal parece razonable, para desincentivar los riesgos asociados a esta forma de delación premiada en donde algunos sujetos pretendan obtener un beneficio, incriminando infundadamente a otros o bien exagerando sus imputaciones, la doctrina llama a esto un déficit de fiabilidad[28].

“Es bienvenido que el Proyecto contemple sanciones a quienes se acojan a este beneficio y brinden información falsa”; dado que “en nuestro país el imputado no declara bajo juramento de ley y apercibimiento de perjurio/falso testimonio. Por ende, si no se prevé la sanción al colaborador mentiroso, su conducta quedaría impune, y ello constituirá el aliciente inadecuado para los imputados a colaborar con información falsa pues ninguna consecuencia punitiva les acarrearía que se pruebe la falsedad de sus dichos”[29].

Se ubica así a esta nueva ilicitud, como un delito contra la Administración Pública (Título XI del Código Penal), más precisamente como un supuesto de delito contra la administración de justicia, a continuación del delito de falso testimonio y sus modalidades (artículos 275 y 276 del Código Penal), algo que consideramos adecuado en orden a su ubicación sistemática, por tratarse de un hecho que atenta contra el bien jurídico antes mencionado[30].

La nueva legislación resulta superadora en un sentido que puede salvarla de muchas de las objeciones que históricamente se le han formulado a la figura del arrepentido. Así, mientras que siempre se ha analizado al imputado arrepentido plasmado procesalmente en el marco de su declaración indagatoria, ahora el foco se hace en un acuerdo de arrepentimiento, muy similar al del juicio abreviado.

Las técnicas especiales de investigación podrán ser utilizadas en la indagación de los hechos punibles durante su preparación, ejecución o consumación, siempre que resulten idóneas y necesarias para la elucidación de los hechos investigados.

Es permanente la tensión entre la necesidad de dotar el sistema represivo estatal de la eficiencia indispensable para combatir la criminalidad, de un lado y, de otro, la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de los individuos investigados.

Los medios especiales de investigación suelen ser bastante más invasivos que los medios tradicionales, de manera que su uso no puede ocurrir sin la adopción de cuidados indispensables para que no se viole de manera desproporcionada derechos y garantías de los investigados.[31]

Estos métodos deben responder siempre a los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad [32], de la medida adoptada.

Ubicar al arrepentido dentro de este último escenario, más que en el ámbito de una declaración indagatoria, que con razón se considera viciada por la obligación de decir verdad del imputado, implica un salto de calidad del instituto.[33]

La importancia practica demostrada por herramientas de investigación como el arrepentido, requiere para la permanencia de su utilidad, que ella se emplee con estricto apego a sus fines, no entenderlo así, sería desvirtuar la naturaleza de esta institución que está establecida con carácter restringido[34]

Notas [arriba] 

[1] Profesor de grado y de posgrado de Derecho Procesal Penal (USAL). Autor de diversos artículos de doctrina y comentarios a fallos en revistas jurídicas especializadas.
[2] Boletín Oficial 02/11/2016. http://10.1.0.50/99_Varios/RedirLog.Asp?Fecha=02/11/2016&Tipo=1&Desde=U, donde se publica la Ley N° 27.304 y el Decreto 1144/2016 que la promulga.
En el derecho penal interno la figura del arrepentido o delator judicial fue incorporada: i) en el artículo 29 ter de la Ley N° 23737 de estupefacientes (con las modificaciones introducidas por la Ley N° 24424); ii) por la Ley N° 25241 a los hechos de terrorismo; y iii) por la Ley N° 26364 al Código Penal de la Nación como artículo 41 ter, para los tipos penales de privación ilegítima de la libertad y secuestro extorsivo.
[3] El imputado se ofrece como imputado colaborador (arrepentido). El fiscal ofrece a cambio la baja de la pena, reduce la pena a la categoría de tentativa, esto significa una reducción de entre un tercio y la mitad de la pena. No puede aplicarse el beneficio a imputados que son funcionarios públicos, en aquellos casos en que la función dependa en cuanto a su continuidad, de un juicio político según los términos constitucionales de los artículos 53, 59 y 114 de nuestra Carta Magna.
[4] El arrepentido ofrece información verdadera y nueva para la causa que permita: 1) Delatar a un par o superior en la organización delictiva; 2) Evitar que un delito se siga cometiendo; o 3) Recuperar los bienes provenientes del delito.
[5] El juez homologa el acuerdo frente al abogado defensor, (garantiza que el imputado decidió libremente ese acuerdo. El juez tiene un año para corroborar la información aportada: 1) Si la información es verdadera el Tribunal de Juicio reduce la pena; 2). Si la información es falsa se cae el acuerdo y se suma a la pena original el delito de “falsa declaración”, que tiene pena de 4 a 10 años de prisión.
[6] Hairabedián, Maximiliano, “Nueva legislación sobre los arrepentidos que no se arrepienten” ElDial.com.
http://procesalista.com/wp-content/uploads/2017/07/ARREPENTIDOS.HAIRABEDIAN.pdf.
[7] Se establece así, una reducción punitiva equiparable a la de la tentativa, esto es, de un tercio a la mitad de la pena prevista para el delito consumado. De seguirse los lineamientos del Plenario Villarino de la Cámara Federal de Casación Penal de la Capital Federal (Plenario Nº 2 del 21 de abril de 1995), la reducción deberá hacerse de la pena en abstracto prevista para el delito imputado, disminuyéndose en un medio del mínimo a un tercio del máximo la consignada para el delito consumado. Cuando dicho ilícito estuviese previsto con pena de prisión o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los 15 años de prisión. La reducción de pena con la cual se beneficia al colaborador no será procedente respecto de las penas de inhabilitación o multa.
“Nada dice acerca de si el delito que se le imputa es precisamente la de tentativa de un delito. Consideramos que allí igualmente deberá hacerse la misma reducción, esto es, de un tercio a la mitad de la pena así establecida”. Tazza, Alejandro O., “La figura del Arrepentido en la legislación penal argentina”. publicado en: ADLA2016-33, 32; Cita Online: AR/DOC/3818/2016.
[8] En rigor de verdad, el sujeto que interviene en un proceso penal en tal carácter obra guiado más bien por el afán de obtener alguno de los beneficios mencionados arriba, que por un sentimiento de remordimiento. Se ha dicho que "lo mueve un mezquino interés personal y en procura de conseguirlo realiza un acto moralmente repudiable como lo es una de las formas de la delación". Terragni, Marco Antonio, "El arrepentido", La Ley T° 1994 - E - Sec. Doctrina, pág. 1451.
[9] La figura del arrepentido fue introducida a nuestra legislación en el año 1995 por la Ley N° 24.424 -modificatoria de la Ley N° 23.737- a través del artículo 29 ter, previendo la posibilidad de reducir la pena o bien eximir de ella a quien, habiendo tomado parte de alguno de los delitos tipificados por la mencionada ley de estupefacientes o por el artículo 866 del Código Aduanero, realizare actos de colaboración con la justicia.
Cinco años más tarde, y ya en el contexto del proceso seguido con motivo del atentado a la AMIA, se sancionó la Ley N° 25.241 que estableció la reducción de penas para quienes colaboren en la investigación de hechos de terrorismo. Siguiendo esta línea, en el año 2003, nuestro Código Penal fue modificado por la Ley N° 25.742 incorporándose en el artículo 41 ter la mencionada figura, esta vez vinculada al delito de secuestro de personas - artículos 142 bis y 170 del mismo cuerpo legal.
[10] Gomez Urso, Juan Facundo y Sivo, Cesar Raúl, “Ley del arrepentido”, Análisis exegético, Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2016, pág. 156.
[11] Aporte información o datos precisos que contribuyan a evitar o impedir tanto el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; o esclarezcan el hecho objeto de investigación u otros conexos a éste; revelen la identidad o paradero de autores, partícipes o instigadores de los mismos ilícitos; o proporcionen datos suficientes que permitan un avance significativo en la investigación o si fuese el caso, de las víctimas privadas de su libertad; o estén orientados a averiguar el destino de bienes, efectos, instrumentos o ganancias del delito; o finalmente, indique las fuentes del financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de tales ilícito.
[12] Se deberá valorar la información de acuerdo a determinados criterios, vinculados al tipo de información, al momento procesal en el que se brinda la colaboración, la gravedad de los delitos, la responsabilidad del informante y si fue el primero de los intervinientes en arrepentirse (artículos 3 a 10 de la ley).
[13] La información que aporta el imputado arrepentido debe estar vinculada con aquellos hechos ilícitos en los cuales ha tomado parte -la ley habla de partícipe-; referirse a datos que permitan revelar identidad de otros autores o cómplices; o que permitan un avance significativo en la investigación que está en curso; o eviten la continuidad del delito investigado u otro conexo; o permitan averiguar el paradero de las víctimas o el destino de los bienes o ganancias del delito; o finamente, que señale las fuentes de financiamiento de aquellas organizaciones criminales que estuvieran involucradas en la comisión de alguno de los delitos enunciados en esta disposición penal.
La normativa aplicable al caso claramente prescribe: “La información que se aporte deberá referirse únicamente a los hechos ilícitos de los que haya sido partícipe…” (artículo 3, Ley N° 27.304). Cámara Federal de Posadas, FPO 32000143/2013/5/CA1 caratulado “legajo de arrepentido en autos: Identidad reservada s/ Ley 23.737”, del 17 de agosto de 2017. file:///E:/cotoelectro/Documents/ fallo%20(2).pdf.
[14] Aceptado el acuerdo de colaboración por parte del Juez de Instrucción, se abrirá un plazo no mayor al año para corroborar la utilidad de la información. Durante este plazo quedará suspendida la prescripción de la acción penal.
[15] Cafferata Nores, José I., “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, 3° edición, Editores Del Puerto S.R.L., Bs. As., 2005, págs. 40 y 42,
[16] En todo momento y desde que la reducción de la escala aparezca como probable, esta podrá ser considerada a los fines de la excarcelación o de la exención de prisión. Para el caso de delitos previstos con pena de prisión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta quince años de prisión.
[17] Tazza, Alejandro O., “La figura del Arrepentido en la legislación penal argentina”. publicado en: ADLA2016-33, 32; Cita Online: AR/DOC/3818/2016.
[18] El artículo 53 de la Constitución dice, respecto de la Cámara de Diputados, que “Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.” Dicha Cámara tiene una comisión permanente de juicio político que se rige por un reglamento propio.
El artículo 59 de la Constitución expresa: “Al Senado corresponde juzgar en juicio político a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes”.
El artículo 60 expresa: “Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aún declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.” El Senado tiene un Reglamento específico de esta materia aprobado en 1967 y fue reformado en 1992.
[19] El artículo 53 dispone que: ”Solo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes”.
La Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley N° 24.946) amplió la lista de funcionarios públicos sujetos al juicio político en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, al agregar al Procurador General de la Nación y al Defensor General de la Nación, que los convencionales no incluyeron en la enumeración constitucional. Las Leyes N° 27.148 de Ministerio Público Fiscal (artículo 76) y N° 27.149 de Ministerio Público de la Defensa de la Nación (artículo 57), mantuvieron que ambos funcionarios solo podrán ser removido por las causales y mediante el procedimiento establecidos en los artículos 53 y 59 de la Constitución Nacional.
Gentile, Jorge Horacio cuestiona la constitucional del artículo 18 de la Ley N° 24.946, orgánica del Ministerio Público, que pretende someter a juicio político en los términos de los artículos 53 y 59 de la Carta Fundamental al Procurador General de la Nación y al Defensor General de la Nación, ya que no puede someterse a ese trámite a otros funcionarios que los establecidos en la Ley Fundamental. http://www.profesorgentile.com/ n/algunas-precisiones-sobre -el-juicio-politico.html
En igual sentido: Terragni, Marco Antonio, “La inconstitucionalidad de la introducción del juicio político en la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley N° 24.946).
https://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/ministerio.htm
La Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal resolvió que la vía de remoción del Procurador General de la Nación no es el juicio político. El juez Pablo Cayssials declaró inconstitucional el artículo de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal que exige un juicio político del Congreso para destituir al jefe de los fiscales, como ocurre con los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 9, a cargo del juez Pablo Cayssials, en la causa Nº 24971/2017 “Será Justicia y otro c/ Estado Nacional y otros/Proceso de conocimiento” del 19/10/2017, declaró la inconstitucionalidad del artículo 76 de la Ley N° 27.148, por el cual se establece el procedimiento de juicio político como mecanismo para remover al titular del Ministerio Público Fiscal de la Nación. Afirma que la referida normativa resulta contraria a lo dispuesto en la Constitución Nacional, no sólo porque los únicos magistrados y funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político son los que enumera artículo 53 de la Carta Magna, sino también por el hecho de que una norma reglamentaria no puede elípticamente modificarla. Señala que la voluntad del Constituyente, a través de las sucesivas reformas constitucionales, fue acotar el número de funcionarios pasibles de ser sometidos al enjuiciamiento político y ello debe ser entendido como una especie de numerus clausus, que mal puede el legislador pretender ampliar haciendo ingresar, por vía infraconstitucional, a un funcionario no previsto por los Constituyentes de 1994, so pena de propender a crear otras indemnidades no contempladas en la Ley Fundamental. En tal sentido refriere que, aun cuando la reforma de 1994 ha otorgado al Ministerio Público de la Nación status constitucional, no ha incorporado al Procurador General en las previsiones contenidas en su artículo 53. http://www.cij.gov.ar/ nota-28102-Fallo-declara- inconstitucional-la-ley-que- establece-el-procedimiento- de-juicio-pol-tico-como-mecanismo -para-remover-al-titular- del-Ministerio-P-blico-Fiscal- de-la-Naci-n.html.
[20] Llera, Carlos E., “La figura del arrepentido o delator judicial ¿es compatible con el sistema de derecho internacional de los derechos humanos?”. El Derecho del 12/03/2016.
[21] Entre los instrumentos internacionales y regionales firmados por nuestro país se destacan la “Convención Interamericana contra la Corrupción” (Caracas, 1996, Ley N° 24.759), la “Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales” (OCDE, París, 2000, Ley N° 25.139), la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional” (Palermo, 2000, Ley N° 25.632), y la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (Nueva York, 2003, Ley N° 26.097).
[22] Llera, Carlos E., “El proyecto de ley del arrepentido. ¿La delación premiada?”. El Derecho del 16/02/2016.
[23] La figura del arrepentido ha sido utilizada en nuestro derecho penal positivo. Son ejemplos, la ley de estupefacientes (Ley N° 23.737); la ley antiterrorista (Ley N° 25.241); los supuestos de secuestros coactivos (artículo 142 bis del Código Penal) y extorsivos (artículo 170 del Código Penal); y de trata de personas (artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal), tipos penales alcanzados por el artículo 41 ter del Código Penal. Con la sanción de la Ley N° 26.683, en oportunidad de modificarse las normas represivas referidas al lavado de activos de origen ilícito, terrorismo y financiamiento del terrorismo, se dispuso que las previsiones contenidas en la Ley N° 25.241 referidas al “arrepentido” serán aplicables a los procesos por el delito de lavado de activos de origen delictivo (artículo 303 del Código Penal).
[24] Ragués I Vallès, Ramon, “Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho Penal”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, 2013, pág. 69
[25] Otras herramientas que habitualmente se mencionan son: 1) el agente encubierto; 2) la entrega vigilada; 3) el agente revelador; y 4) el informante. La figura del agente encubierto está prevista actualmente para los delitos vinculados con el narcotráfico y actos de terrorismo y la entrega vigilada únicamente para los delitos de narcotráfico. El agente revelador es aquel agente de las fuerzas policiales o de seguridad que sin introducirse dentro de la organización delictiva simula interés en comprar o transportar dinero, bienes, sustancias psicotrópicas o estupefacientes o participar en cualquier otra actividad del grupo criminal con el fin de revelar las conductas delictivas de dichos grupos para así recolectar material probatorio. El informante es aquella persona que provee información a las fuerzas policiales o de seguridad, a cambio de beneficios procesales o económicos a fin de guiar o impulsar la investigación. Llera, Carlos E., “¿Agente encubierto o agente provocador?”, LA LEY Suplemento Penal 2011 (agosto), pág. 33; LA LEY 2011-D, pág. 653, comentario a fallo CNacCrimyCorr., Sala IV, “I., M. A.”, AR/DOC/2330/2011, del 26/5/2011.
[26] Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Trotta, Madrid, 1995, pág. 609.
[27] Hairabedián, Maximiliano, “Nueva legislación sobre los arrepentidos que no se arrepienten”; Publicado el 15/11/2016; Citar: elDial.com - DC222D.
[28] Alcacer GUIRAO, Rafael, “El silencio de los coimputados”, en Pastor, Daniel (Dir), Problemas actuales del Derecho Procesal Penal, Bs. As. 2012, pág. 230.
[29] Del Sel, Juan María, “El arrepentido. Reflexiones acerca de una herramienta útil pero no suficiente”; Publicado el 20/07/2016 - Citar: elDial.com - DC2167.
[30] Tazza, Alejandro O., “La figura del Arrepentido en la legislación penal argentina”. publicado en: ADLA2016-33, 32; Cita Online: AR/DOC/3818/2016
[31] Al suscribir la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), nuestro país se comprometió ante la comunidad internacional a adoptar las medidas necesarias para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción. Por la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), adoptada en Nueva York, Estados Unidos (31/10/2003), mediante la Ley N° 26097, Argentina se comprometió a promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción. De ese instrumento internacional emerge el deber para el país de evaluar “la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones”. El artículo 37 de la CNUCC prevé: “Cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley”. De su texto surge la figura del arrepentido. En los sustancial, el aludido artículo postula que cada Estado parte: 1) adoptará medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en la comisión de delitos de corrupción a que proporcionen a las autoridades competentes información útil con fines investigativos y probatorios y a que les presten ayuda efectiva y concreta que pueda contribuir a privar a los delincuentes del producto del delito, así como a recuperar ese producto; 2) considerará la posibilidad de prever la mitigación de la pena de toda persona acusada que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos de corrupción pública; 3) considerará la posibilidad de prever la concesión de inmunidad judicial a toda persona que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los referidos delitos. Podemos afirmar, entonces, que un proyecto que incorpora la figura del arrepentido o colaborador judicial, en tanto respete los preceptos de la CNUCC, no podrá ser tachado de violar el derecho internacional de los derechos humanos, al tiempo que custodiará debidamente el respeto irrestricto de las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio. La complejidad de los delitos de corrupción reclama la incorporación de este instituto con el objeto de lograr una mayor eficiencia en la prevención y el combate de la corrupción. Las figuras penales premiadas implican que, a más información, mayor atenuación de la pena. https://opinion.infobae.com /carlos-enrique-llera/2016 /03/10/la-figura-del-arrepentido -supera-la-prueba-del- derecho-internacional-en- materia-de-ddhh/index.html
[32] El principio de proporcionalidad en sentido estricto es el tercer subprincipio del principio constitucional de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio y se aplica, una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con el fin de determinar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés público que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo deberá considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de los presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad entre delito y pena -de indudable relevancia constitucional- , más que constituir la idea general que caracteriza el mismo concepto de justicia, constituye uno de los criterios guía que presiden el propio funcionamiento del Estado de derecho. Ello representa un parámetro esencial de cualquier teoría racional y moderna de la función de la pena y sirve, por un lado, para impedir una instrumentalización del hombre con fines de política criminal y, por otro lado, para evitar la aplicación de penas manifiestamente inadecuadas al hecho cometido.
[33] Un considerable sector de la doctrina considera que la figura del arrepentido, además de colisionar con la garantía de abstenerse de declarar contra sí mismo, colisiona con otras garantías como el principio de inocencia, la defensa en juicio, e inclusive el principio de igualdad. Según éstas, si bien podría entenderse que en alguna oportunidad la declaración del imputado en su carácter de arrepentido es realizada por su propia voluntad, lo cierto es que dicho consentimiento nunca podría ser válido por encontrarse viciado por una coacción encuadrable en los términos de la tortura, de acuerdo con la Convención pertinente.
La Convención contra la Tortura, incorporada a nuestra Constitución Nacional a través del artículo 75 inciso 22º, en su artículo 1 conceptualiza el término tortura como: "Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, informaciones o una confesión".
La oferta de un premio o rebaja presupone, naturalmente, que esa oferta puede motivar al coimputado a decir algo; pero este ‘decir algo’ ha de llevarlo al que delata, justamente a reconocer también su participación en el hecho. Pero esta participación en el hecho mediante una conducta también punible terminará llevando al delator a no poder volver sobre sus propios actos. El juez podrá darle una rebaja, o no; pero, en todo caso, el reo habrá declarado ante el riesgo de que, en caso contrario, pudiera tener una sanción más grave, “De este modo, se obtiene por vía oblicua una confesión coactiva. Todo mecanismo que tienda a alentar la autoincriminación está proscripto por el artículo 18 de la CN, porque si nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, nadie puede tener un peor trato por quedarse callado, mientras otro lleva premio ‘por hablar’”.
[33] Sancinetti, Marcelo A., “Observaciones Críticas sobre el Proyecto de ley de tratamiento privilegiado al “testigo de la corona” (“¿arrepentido?”), en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 7, pág. 816.
[34] Llera, Carlos E., “Arrepentido. Herramienta para investigación, prevención y lucha contra delitos complejos”. El Derecho del 01/08/2016.