Las relaciones gremiales y el Derecho Colectivo en la Ley de Teletrabajo

Por Tamara Bezares [1]

I. Palabras de inicio [arriba] 

En las páginas venideras se realizará un análisis sobre la perspectiva de la representación sindical en la norma que regula el teletrabajo y su posibilidad de desarrollo exitoso en la estructura laboral que determina la modalidad remota conforme la técnica legislativa actual.

En una primera instancia, nos situaremos en los antecedentes normativos y en el tratamiento que se ha efectuado respecto del derecho colectivo en esta modalidad de trabajo en América del Sur. A posteriori, se tratarán las relaciones gremiales a la luz de la nueva norma jurídica, para arribar finalmente, a una conclusión sobre su conveniencia en el tratamiento colectivo de los derechos del teletrabajador.

La presente temática será abordada desde el rigor legislativo, procediéndose a detallar las diversas injerencias del derecho sindical sobre el teletrabajador. En este sentido, la propuesta es verificar si la representación sindical y los derechos colectivos sufren un embate a luz de esta nueva modalidad contractual.

II. Antecedentes normativos [arriba] 

Para situarnos en el marco temporal y normativo en el que se da la sanción de esta norma debemos enumerar los antecedentes facticos y legislativos que la preceden.

En este contexto, no podemos desconocer que la legislación en análisis surge en el marco histórico de una pandemia mundial conocida como COVID 19. Así, la República Argentina a través del decreto 297/20 estableció un Asilamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) que consecuentemente dispuso el cierre de las actividades presenciales de los rubros que fueron categorizados en dicha norma como no esenciales. Esto claramente genero un cambio de paradigma y la necesidad de analizar otra realidad laboral que llevo a nuestros legisladores a debatir la norma en análisis.

Recurriendo a la nuestra Carta Magna las principales alusiones en materia de trabajo podemos encontrarlas en el art. 14 y 14 bis, habilitando este ultimo la posibilidad de legislar sobre nuevas modalidades de trabajo cuando menciona que “el trabajo en sus diversas formas gozará de protección de las leyes”. También dicho artículo refiere específicamente y hace alusión a los gremios y al arduo trabajo que les compete en la aplicación de la ley y los Convenios Colectivos que se utilicen.

En este sentido, se establece que “queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”[2]

Por su parte, el Convenio 177[3] de la Organización Internacional del Trabajo resulta ser la antesala normativa con carácter orientativo ya que menciona concretamente el “trabajo a domicilio”.

“A los efectos del presente Convenio:

(a) la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza:

(i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador;

(ii) a cambio de una remuneración;

(iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales;

(b) una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará trabajador a domicilio a los efectos del presente Convenio por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual;

(c) la palabra empleador significa una persona física o jurídica que, de modo directo o por conducto de un intermediario, esté o no prevista esta figura en la legislación nacional, da trabajo a domicilio por cuenta de su empresa”.

“En la medida de lo posible, la política nacional en materia de trabajo a domicilio deberá promover la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los otros trabajadores asalariados, teniendo en cuenta las características particulares del trabajo a domicilio y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa”[4].

El pasado 2020, al margen de la sanción de la Ley Nº 27.555 que regula a nivel nacional el teletrabajo, también se sancionó el decreto 690/20 a los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) como servicios públicos esenciales:

“Se establece que los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre los licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. La autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”[5].

Por su parte, también debemos contemplar la Resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 279/20 que estableció una dispensa de asistencia al trabajo con goce de remuneración para los trabajadores en virtud del estricto cumplimiento del ASPO como medida de excepción. Dicha norma instituyó también la obligación de prestar tareas para los trabajadores que pudieran proporcionarlas en su domicilio en virtud del principio laboral de cooperación y buena fe insertos en el artículo 62, 63 y 89 de la LCT, siendo que los trabajadores se encuentran obligados a prestar servicios o auxilios extraordinarios cuando estén en peligro las personas o cosas de la empresa (asimilable este caso a la situación sanitaria extrema).

“Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada”

En este marco normativo es que se explica el auge del teletrabajo en la República Argentina y el surgimiento de la Ley Nacional de Teletrabajo N° 27.555 que se incorporó bajo el artículo 102 bis de la Ley de Contrato de Trabajo[6] y que intentaremos abordar de acuerdo a la casuística del derecho colectivo y la asociación sindical.

III. Teletrabajo y Derecho Colectivo en America del Sur [arriba] 

Analizaremos a continuación que países de proximidad geográfica a nuestro país cuenta con regulación específica y cuál es el alcance que se le otorga a la misma respecto de los derechos colectivos de los trabajadores alcanzados por esta modalidad contractual.

I. Chile:

Este estado ha sido pionero en la región con la explosión de la pandemia a nivel mundial y la implementación de la regulación del Teletrabajo desde el 24/03/20. Registrándose actualmente el 48% de las empresas chilenas como adherentes a esta modalidad laboral[7].

Conforme la norma sancionada los trabajadores amparados por la legislación específica acceden a todos los derechos individuales y colectivos del Código de Trabajo (que regula dicha prestación) no habiendo distinción con los trabajadores que prestan servicios en forma presencial.

II. Perú:

Las medidas de emergencia en virtud de la propagación del COVID han llevado a la regulación de esta modalidad de trabajo a través de la Ley Nº 30.036 extendiéndose su aplicación mientras se extiendan las medidas restrictivas laborales que han tenido lugar por el confinamiento pandémico.

III. Costa Rica:

Este país también cuenta con una regulación específica y conforme el decreto del ejecutivo N° 34.704 propicia, principalmente, el teletrabajo en las instituciones públicas.

IV. Brasil:

En 2017 a través de la Ley Nº 13.467 se incluyó en el conocido Texto Consolidado de las Leyes de Trabajo el capítulo que regula el Teletrabajo (art. 75 A a 75 E) entre los puntos más cuestionables resulta la exclusión del control de la jornada siendo que por su difícil vigilancia el trabajador carga con la eliminación del derecho a gozar del pago de horas extraordinarias, adicional por nocturnidad u otro plus dispuesto en torno a la carga horaria[8]. En cuanto al derecho colectivo, también encuentra una limitación en su accionar ya que la determinación del empleador en cuestiones básicas de esta prestación adquiere preponderancia sobre el trabajador.

V. Colombia:

La Ley Nº 1.221 de Promoción del Teletrabajo en Colombia regula desde julio de 2008 el teletrabajo sin distinción entre los teletrabajadores en relación de dependencia y aquellos que prestan funciones de manera independiente. Dicha norma crea la Red Nacional de Fomento al Teletrabajo con el fin de promover esta práctica y e incluir no solo garantías laborales, sino también, sindicales y de la seguridad social para todos los teletrabajadores[9]. Por su parte, el decreto 884 del 2012 reglamenta esta norma abarcativa de las garantías colectivas e individuales.

C. LAS RELACIONES GREMIALES A LA LUZ DE LA NUEVA NORMA.

En nuestro país, la Ley Nº 27.555 aborda este tema particularmente en los artículos 12 y 13 de la norma, pero a lo largo de los diecinueve artículos que la componen también delega en el dialogo sindical muchos aspectos cruciales de la modalidad.

Los artículos que supeditan lo que se establezca en el marco de las negociaciones colectivas son:

- Art. 1: OBJETO: en cuanto a los aspectos específicos del contrato de trabajo.

- Art. 2: CONCEPTO: sobre las regulaciones específicas para cada actividad.

- Art. 3: DERECHOS Y OBLIGACIONES: determinación de la prestación presencial o en la modalidad de teletrabajo de acuerdo a cada actividad.

- Art. 6: TAREAS DE CUIDADO: pautas específicas para el ejercicio de dicho derecho.

- Art. 9: ELEMENTOS DE TRABAJO: para resolver el mecanismo de compensación de gastos.

- Art. 10: COMPENSACIÓN DE GASTOS.

- Art. 11: CAPACITACIONES LABORALES: participación en las mismas de la entidad sindical.

- Art. 14: HIGIENE Y SEGURIDAD LABORAL: visación y control del cumplimiento de la normativa específica en esta materia.

- Art. 15: SISTEMA DE CONTROL Y DERECHO A LA INTIMIDAD: los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical.

Específicamente, el art. 12 establece la premisa general, es decir, que las personas que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo gozarán de todos los derechos colectivos asimilables aquellos trabajadores que prestan funciones en la modalidad presencial.

“Las personas que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo, gozarán de todos los derechos colectivos. Serán consideradas, a los fines de la representación sindical, como parte del conjunto de quiénes trabajen en forma presencial”[10]

Por su parte, esta implementación del derecho colectivo con un tratamiento específico en la norma no hace más que reiterar lo ya expuesto por la Ley de Convenciones Colectivas de Trabajo N° 14.250, la Ley de Asociaciones Sindicales N° 23.551 y la Ley de Conflictos de Trabajo N° 14.786. Asimismo, en materia internacional se remite al Convenio N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicalización y el Convenio N° 98 sobre derecho de sindicación y de negociación colectiva.

En cuanto al agrupamiento, el art. 13 remite a la Ley Nº 23.551, disponiéndose que las personas que trabajen en esta modalidad de teletrabajo deberán ser anexadas por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegida, para integrar los órganos de la asociación sindical.

“La representación sindical será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios, en los términos de la Ley Nº 23.551. Las personas que trabajan bajo esta modalidad deberán ser anexadas por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical”[11].

Los tipos de representación a lo que se refiere la norma son los que surgen del art. 10 de la Ley de Asociaciones Sindicales:

Se considerarán asociaciones sindicales de trabajadores las constituidas por:

a) Trabajadores de una misma actividad o actividades afines;

b) Trabajadores de un mismo oficio, profesión o categoría, aunque se desempeñen en actividades distintas;

c) Trabajadores que presten servicios en una misma empresa.

Por ende, la representatividad de un trabajador dependerá de su actividad (que suele tener mayor preponderancia sobre otras formas de agrupamiento) no dando lugar a la creación de un sindicato transversal de teletrabajadores.

Por su parte, el Decreto 27/21[12] que reglamenta la Ley de Teletrabajo, nada aclara al respecto, dejando supeditado a criterio del empleador o los acuerdos sindicales situaciones conflictivas y de importancia.

Cabe aclarar que todos los teletrabajadores deberán gozar de todas las garantías y prerrogativas que establece la Ley Nº 23.551 de asociaciones sindicales y los Convenios Colectivos de Trabajo vigentes para la actividad que sea de aplicación.

- Reglamentación descentralizada en la actividad sindical:

Si bien hay, en principio, un reconocimiento del derecho colectivo por parte del legislador, lo normado no alcanza a profundizar la cuestión de fondo ya que no se garantiza de manera alguna su efectivo ejercicio.

El desarrollo de las asambleas durante la jornada laboral, no está concretamente garantizado. No se dispone como deberán implementarse las mismas o en que modalidad especifica (presencial o remota, de acuerdo a las circunstancias), quedando supeditado a la puja de poder de cada entidad gremial y al arbitrio del empleador.

Tampoco se estable la consecuencia directa para el empresario incumplidor ante el entorpecimiento de dichos derechos o la obstrucción a la actividad sindical.

En definitiva, la norma no ha dado tratamiento a cuestiones que en la práctica podrían resultar problemáticas, sin diferenciar las elecciones sindicales de aquellos trabajadores presenciales de los que prestan funciones remotas, ni garantizar concretamente el piso alguno de cantidad de delegados por grupo de personal ocupado en el teletrabajo.

Dadas las circunstancias particulares en las que se da el teletrabajo hubiese resultado primordial que el derecho a la debida sindicalización hubiese tenido un mayor peso en la norma. Máxime cuando es la voluntariedad del trabajador un elemento crucial por cuya incolumidad se debe velar. Por ende, resulta imprescindible que esta voluntariedad deba expresarse en forma absoluta, sin vicios y con un debido acompañamiento sindical[13].

Así el artículo 7 determina: “El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito”.

Cualquier obligación del trabajador en someterse a la modalidad del teletrabajo en contra de su voluntad genuina de hacerlo será un claro exceso del uso de las facultades del ius variandi.

Si bien, “el empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento”[14] estas facultades se encuentran limitadas, con un piso mínimo de condiciones que el empleador no debe obviar. Existen supuestos de excepción que pone en riesgo el ejercicio pleno de los derechos del trabajador y son los casos de fuerza mayor “debidamente acreditados”.

Todo esto, sin un efectivo control sindical, no resulta posible. Como tampoco resultará el determinar si es el empleador quien ha forzado a aceptar la “voluntariedad” e incluso impedir la voluntad del trabajador de volver al trabajo en forma presencial careciendo de protección.

Por su parte, el excesivo control sobre el trabajador por parte del empleador puede generar una práctica de mobbing laboral. En este marco la ley de teletrabajo en su art. 15 también supedita a la participación sindical dicho control.

“Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio”[15]

Respecto de la participación sindical en este aspecto la reglamentación agrega: “La participación sindical indicada en el art. 15 de la Ley que por la presente se reglamenta tendrá lugar mediante auditorias conjuntas, compuestas por técnicos designados o técnicas designadas para la asociación sindical y por la empresa, garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos y limitadas a preservar los derechos establecidos a favor de las personas que trabajan bajo la modalidad prevista por la Ley N° 27.555”.

Por ello, como hemos analizado esta normativa específica deja la puerta abierta a más interrogantes que soluciones, ya que incluso, con la posterior reglamentación, tampoco se pone fin a dichos cuestionamientos, adicionando más incógnitas que solo se soslayaran con evolución practica y la presión de cada gremio puntual.

IV. Conclusiones Finales [arriba] 

A lo largo de estas páginas, hemos argüido de manera explícita e implícita que la norma lejos de favorecer a la representación sindical actúa como presupuesto base de la automatización de los trabajadores propia de la descentralización de los mismos. Pese a la que la normativa insta el dialogo entre sindicatos y cámara empresaria y supedita cuestiones cruciales de la modalidad laboral al consenso entre ambos, la realidad fáctica no se condice con la voluntad legislativa.

En definitiva, el teletrabajo anula la base de la organización sindical que es el contacto cotidiano en un mismo espacio físico. La atomización desorganiza e individualiza las relaciones laborales. Ante la inexistencia de una regulación que promueva la efectiva participación de los representantes sindicales el trabajador se ve obligado a tener que aceptar condiciones impuestas, que genera una mayor disparidad salarial e inestabilidad laboral entre los diversos teletrabajadores. Recordemos que la norma no ha contemplado en momento alguno la reincorporación de todos los trabajadores que hayan sido despedidos durante la pandemia, por no contar con la conectividad y/o implementos tecnológicos para realizar teletrabajo y que han sido castigados indebidamente con la cesación de su prestación laboral[16]. Por ende, la única salida a dicha encrucijada, ante el incumplimiento palmario por su empleador de sus derechos individuales o colectivos, es el reclamo judicial ulterior, o bien, el derecho a huelga. Este último, claramente resulta operativo también en esta modalidad contractual, siendo consecuencia ello de la normativa nacional que garantiza dicha prerrogativa como libertad sindical de acción[17].

Notas [arriba] 

[1] Tamara Bezares, abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires, diplomada en derecho laboral en UCASAL, Facultad de Ciencias Juridicas, titular del Estudio Bezares Parrotta Abogadas, comunicadora y publicista.
[2] Art. 14 bis, segundo párrafo de la Constitución Nacional.
[3] Su origen data de 1966, fue ratificado por nuestro país el 31/07/06 y con vigente a los doce meses posteriores de su aprobación.
[4] Art. 4, inc. 1, Convenio Colectivo N° 177 OIT.
[5] Art. 1 del decreto 690/20.
[6] Ley 20.744 modificada por la Ley 27.555 el 14/08/20 y por el Decreto Reglamentario 27/21 PEN de fecha 20/01/21.
[7] Datos oficializados por la consultora Randstad Holding N.V. en Chile.
[8] Op. Cit. De Diego, Julian, A.
[9] Régimen Legal del Teletrabajo para Trabajadores Dependientes, Julian A. de Diego, Erreius, 1era. Edición.
[10] Art. 12 Ley Nacional de Teletrabajo.
[11] Art. 13 de la Ley Nacional de Teletrabajo.
[12] Publicado en el Boletín Oficial el 19/01/21.
[13]Expediente 2953/20, Art. 11 del Proyecto Presentado Frente Izquierda Unida: la decisión de la empleadora de implementar el teletrabajo y las condiciones del mismo para su validez deberán contar con la conformidad del conjunto de los trabajadores de la empresa expresada en asamblea, así como de la representación sindical de los trabajadores electa dentro de la empresa.
[14] Art. 64 de la Ley de Contrato de Trabajo.
[15] Art. 15 de la Ley Nacional de Teletrabajo N° 27.555.
[16] Expediente 2953/20, Art. 4 del Proyecto Presentado Frente de Izquierda Unida: deberán ser reincorporados todos aquellos trabajadores que hayan sido despedidos durante la vigencia de la emergencia sanitaria por no contar con la conectividad y/o implementos tecnológicos para realizar teletrabajo. La obligatoriedad de prestar los medios para la realización del trabajo es del empleador, todo despido en razón de falta de conectividad y/o implementos tecnológicos será considerado injustificado.
[17] Art. 14 bis CN y art. 75 inc. 22 que le otorga jerarquía normativa a los tratados internacionales: Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convenio N° 87 OIT,