Derechos hereditarios de las personas con discapacidad en el Derecho Comparado

Carolina Abuin

I.- Introducción [arriba] 

Como bien ha señalado el Dr. Juan Antonio Seda en su artículo Derecho sucesorio y discapacidad, para los abogados es motivo frecuente de consulta qué opciones tienen los padres para proteger a su hijo con discapacidad al momento del fallecimiento de sus progenitores1.En consultas como estas se observa una particular arista que atraviesa la discapacidad, de la que poco se habla y que alcanza diversos ámbitos de la cotidianeidad de la persona, afectando su vida diaria, laboral, familiar y social2, entre otros aspectos, muchas veces vislumbrando la necesidad de contar con medidas de apoyo para asistir a la persona con discapacidad en su desenvolvimiento cotidiano.

El potencial desamparo de la persona con discapacidad ante un futuro sin los referentes protectores que son los padres la coloca en una situación de una mayor desprotección, siendo que, en muchos casos, son estos los que se ocupan de cubrir sus necesidades y de administrar sus bienes3. Esta desventaja social, muchas veces materializada en dificultades económicas, conlleva a pensar en la planificación sucesoria como una herramienta de asistencia de cara al futuro.

En efecto, y parafraseando a Marta Schorn, la familia es “una institución cuyos miembros están vinculados por normas, leyes y acuerdos previos, algunos verbalizados y otros no, los que actuarán incidiendo en las expectativas, los proyectos, los temores, los ideales, las creencias que cada padre tiene respecto de su hijo”4. Así, los padres, que naturalmente idean el porvenir de su hijo, deben elaborar nuevos planes para que en el futuro dicho descendiente continúe protegido ante el fallecimiento de sus progenitores.

La discapacidad, al igual que el derecho sucesorio, es una materia que se legisla en todo el mundo y que cada país aborda por medio de sus propios cuerpos normativos, considerando las necesidades particulares de sus comunidades.

A nivel nacional, la situación de vulnerabilidad de la persona con discapacidad encuentra su fundamento más elemental en lo previsto por el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, norma que garantiza un lugar de preferente protección para estos sujetos. Partiendo de este reconocimiento, la legislación con jerarquía constitucional y las leyes emanadas de los órganos legislativos competentes reglamentan y complementan los alcances de diversas medidas de cuidado y de preferencia para las personas con discapacidad. Así, las disposiciones normativas no hacen más que remarcar lo evidente: las personas con discapacidad deben gozar de ciertos privilegios para encontrarse en igualdad de condiciones que los demás. En función de lo expuesto, es lógico que las legislaciones del mundo busquen sus propios mecanismos de protección, garantizando, así, cumplir con los lineamientos estipulados en las normas internacionales que otorgan un marco de protección supralegal para los sujetos amparados.

En el presente art. analizaré diversas legislaciones en materia sucesoria a fin de ahondar en las herramientas que cada Estado dispone para amparar a las personas con discapacidad y asegurar para estas una mejor posición frente al resto de la sociedad.

II.- La mejora estricta en el Derecho Español [arriba] 

El instituto de la mejora es aquel que establece la posibilidad de que el causante pueda disponer una porción de la legítima que corresponde a sus herederos para aplicarla a aquellos con discapacidad. En el caso de la legislación argentina, la norma habilita la disposición de hasta un tercio de la porción legítima para ser utilizada como mejora.

Ahora bien, no es novedad que la legislación española sirvió de fuente para la redacción del Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigor en nuestro país en el año 2015. En tal norte, el art. 808 del Código Civil español refiere:

“Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. La tercera parte restante será de libre disposición”.

De esta redacción surgen ciertas diferencias sustanciales respecto de la norma argentina. En primer lugar, la normativa española indica que únicamente serán beneficiarios de la mejora de la legítima estricta aquellos herederos que resulten hijos o descendientes del causante, mientras que nuestra legislación contempla también al heredero ascendiente. En segundo lugar, dispone la mejora para el hijo o descendiente declarado judicialmente incapaz y no del heredero con discapacidad como prescribe el art. 2448 del Código Civil y Comercial.

Comenzando a analizar la primera de las diferencias, es plausible entender que la decisión del legislador de designar a los hijos y descendientes del causante como aquellos legitimados para obtener la mejora de herencia responde a la idea de la sobrevivencia de los hijos respecto de los padres. En este sentido, la norma española no contempla que los progenitores del causante tengan una discapacidad ni que sobreviva a sus descendientes.

En contraposición a lo que señala la fuente española, la legislación nacional amplía el marco de protección e incorpora a los herederos ascendientes como beneficiarios de la mejora. Esto no solo significa hacerse cargo de una realidad frecuente en numerosas familias, sino que también hace extensiva la protección emanada de las normas internacionales que integran nuestro plexo normativo.

Sin embargo, ambas legislaciones excluyen al cónyuge supérstite como beneficiario de la mejora. Si bien es entendible que, en la generalidad de los casos, los cónyuges suelen contar con edad y condición de salud similares entre sí, parte de la doctrina ve injustificada dicha exclusión, ya que estas protecciones de carácter patrimonial son aplicables a aquellos cónyuges con y sin discapacidad, indistintamente. Ello es así siendo que las medidas de protección de las que goza el cónyuge supérstite nada tienen que ver con la presencia de una discapacidad, sino que suelen referirse al derecho real de habitación o respecto del hogar conyugal5. En cambio, la mejora contemplada tanto en el derecho español como argentino tiene por finalidad brindar un marco de protección aún mayor para los herederos con discapacidad.

En segundo término, la normativa española refiere expresamente que serán beneficiarios de la mejora aquellos hijos o descendientes declarados judicialmente incapaces, entendiendo a estos como aquellos sujetos que cuentan con sentencia judicial firme y que se encuentran incapacitados para realizar actos jurídicos por sí mismos.

Respecto de este punto, es menester señalar que existe una diferencia considerable entre los términos discapacidad e incapacidad. El primer término significa, siguiendo los lineamientos del art. 1, segundo párrafo, de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad la interacción entre las deficiencias físicas, mentales o sensoriales y las barreras existentes en el entorno de una persona, impidiendo el pleno desenvolvimiento y participación del sujeto respecto del resto de la comunidad6. En cambio, la incapacidad es la declaración por medio de sentencia judicial firme respecto de las personas que encuadren en los parámetros establecidos por la legislación7, es decir, podrán ser declaradas como incapaces aquellos sujetos que posean “enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”8. Así las cosas, si analizamos en detalle el mentado art. y buscamos su semejanza en la legislación argentina, se infiere que el instituto de incapacidad de la norma española es análogo a los institutos previstos en el art. 32 del Código Civil y Comercial.

En dicha norma, el legislador argentino dispuso dos supuestos de restricción de la capacidad de ejercicio de la persona. En el primero, la persona contará con la restricción para llevar a cabo por sí misma determinados actos jurídicos, los cuales deberá realizar con la asistencia de apoyos designados en la sentencia que restringe tales actos. En cambio, en el segundo aparece la declaración de incapacidad como una restricción total de capacidad de obrar de la persona, siendo que procederá únicamente cuando el sujeto no pueda manifestar su voluntad por ningún medio. En este caso, ya no se contará con la designación de una figura de apoyo, sino que se designará a un curador que actúe en representación del declarado incapaz.

Siguiendo este razonamiento e interpretando las legislaciones precedentemente referenciadas, vemos que, mientras que la legislación argentina no establece ninguna condición más que la acreditación de la discapacidad del heredero para poder gozar del beneficio de la mejora, la normativa española requiere inexcusablemente que el heredero obtenga un pronunciamiento judicial que declare su falta de autonomía plena.

Vale mencionar que el articulado español ha recibido numerosas críticas por parte de la doctrina. En efecto, la Ley N° 41 del año 2003 fue sancionada para modificar el Código Civil español, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la normativa tributaria española, y tiene por título Protección del patrimonio de las personas con discapacidad9. Sin embargo, el texto de la norma no refiere en sentido amplio a la persona con discapacidad -contemplando así las discapacidades motrices, viscerales, sensoriales, entre otras-, sino que señala expresamente a las personas declaradas judicialmente incapaces, es decir, aquellas personas con discapacidad intelectual y/o mental y con sentencia judicial sobre ellas.

En contraposición a lo dispuesto por la normativa española, el Código Civil y Comercial de la Nación no solo establece el instituto de la mejora, sino que plasma expresamente la definición de persona con discapacidad, entendiéndola a esta como la que “padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar social, educacional o laboral”10. Entonces, si revisamos los conceptos abordados, es comprensible entender que, mientras que el Código Civil y Comercial argentino dispone una aplicación ampliada del instituto de la mejora, el Código Civil español entiende como sujetos amparados únicamente a aquellos que cuenten con una sentencia judicial firme, generando, ineludible e innecesariamente, una nueva barrera para la persona con discapacidad.

En conclusión, e independientemente de las discrepancias en cuanto al alcance o terminologías que pueden encontrarse en las normas analizadas, es fundamental no perder de vista que tanto la modificación de la legislación española como la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación llegaron “respondiendo al principio integral de asistencia y solidaridad entre los miembros de una familia”11. Es imperativo recordar que nuestra anterior legislación sucesoria impedía la libre disposición al momento de testar, pues esto contribuía al ejercicio de prácticas fraudulentas que el futuro causante llevaba a cabo para beneficiar a un futuro heredero determinado. Estas prácticas consistían, a modo de ejemplo, en actos simulados, interposición de persona, manejos societarios y demás técnicas evasoras de la legítima12. En efecto, el Código Civil derogado únicamente habilitaba la mejora en favor de un determinado heredero siempre y cuando no se alterara la legítima de los demás. En otras palabras, el causante únicamente podía disponer de la porción disponible del acervo hereditario para efectuar mejoras, respetando el principio de intangibilidad de la legítima de los herederos.

III.- La incapacidad para testar [arriba] 

Es preciso tener en cuenta que, para analizar la capacidad de testar de un sujeto, hay que contemplar también la normativa vigente en materia de la validez de los actos jurídicos y de la capacidad de ejercicio de las personas. En tal sentido, la ley argentina establece, en el art. 2463 del Código Civil y Comercial de la Nación, que las reglas establecidas para la celebración de actos jurídicos serán aplicables para la celebración de testamentos. Así, para poder celebrar un acto jurídico válido y, por consiguiente, testar conforme a derecho, se requiere que el testador goce de la capacidad de ejercicio necesaria para tal efecto. Así lo prescribe el art. 23 del mentado cuerpo normativo: “toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”.

En esta lógica, vale remitirnos a lo previamente señalado respecto de la restricción de la capacidad de la persona para poder elaborar un análisis preciso de lo que significa que el sujeto sea incapaz de testar. “En función de ello podemos decir que existen cuatro supuestos de incapacidad para testar: la falta de edad legal, la falta de razón, la declaración de incapacidad y el sordomudo que no sabe leer ni escribir”13. En lo que atañe al presente art., se analizarán brevemente los alcances de la incapacidad para testar de aquellos sujetos privados de la razón y de aquellos declarados incapaces.

En lo relativo al primer supuesto, el art. 2467, inc. C, alude a que será nulo aquel testamento o disposición testamentaria que haya sido otorgada por una persona privada de razón al momento de testar, debiendo tal postulado ser demostrado por quien lo alega. Siendo que el texto de la norma no hace referencia expresa alguna para el caso del testamento otorgado por una persona con capacidad restringida por sentencia judicial, la doctrina entiende que, si el acto testamentario no está expresamente restricto en la resolución judicial y no hay quien alegue y demuestre fehacientemente la falta de razón del testador, el acto será válido.

En cuanto a la declaración de incapacidad14, considerando la definición de dicho instituto aportada precedentemente, se deduce que todo testamento dictado por una persona declarada judicialmente incapaz será nulo. Ello, siendo que el sujeto judicialmente incapaz está imposibilitado de interactuar con el entorno y de expresar su voluntad por cualquier medio. En otras palabras, al no existir manifestación expresa de la voluntad, no existe un testamento válido15.

a.- La incapacidad en el derecho venezolano

Así como la incapacidad de otorgar testamento está prevista en la normativa argentina, el Código Civil de la República de Venezuela encuentra su correlato en el art. 837, el cual prescribe:

“Son incapaces de testar: 1º Los que no hayan cumplido dieciséis años, a menos que sean viudos, casados o divorciados. 2º Los entredichos por defecto intelectual. 3º Los que no estén en su juicio al hacer el testamento. 4º Los sordomudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir”.

En sintonía con lo explicado ut supra, es apreciable que la legislación venezolana cuenta, en principio, con los mismos cuatro supuestos que la normativa local. Sin embargo, en miras de poder analizar en detalle la normativa venezolana vigente en la materia que motiva el presente art., es menester dilucidar ciertos términos empleados en la codificación.

Como primera medida, es importante señalar que la interdicción a la que refiere en inc. 2° surge como consecuencia del proceso judicial que se realiza a efectos de privar de la capacidad negocial a la persona que padece un defecto intelectual grave o condena penal. A los fines de este art., se abordará sucintamente el tipo de interdicción judicial. En ella, el juez competente evaluará -conforme lo establece la normativa vigente- si el sujeto cuenta o no con la aptitud suficiente para manifestar su voluntad e intereses, como así también si se encuentran afectadas sus facultades cognitivas. Si se hace una interpretación análoga de este supuesto, es susceptible alegar que se debe dar como condición que la persona cuente con una discapacidad de tipo intelectual y/o mental. Asimismo, dicha afectación debe ser de una gravedad manifiesta que impida a la persona “proveer sus intereses”16 y que tal afección no sea pasajera ni excepcional, en decir, pese a la existencia de ciertos intervalos lúcidos, el defecto intelectual debe ser de carácter habitual.

En esta línea de ideas, lo interesante del articulado que se examina es el inc. 4°, el cual refiere al caso de los sordomudos y mudos. A diferencia de lo normado en el Código Civil y Comercial argentino, la normativa venezolana dispone una tajante restricción a la capacidad de testar a aquellas personas sordomudas y mudas. Siendo el principio general dicha prohibición, surge una excepción a esta regla en el art. 861, primer párrafo, del Código Civil venezolano que establece que la persona podrá otorgar testamento siempre y cuando sepa y pueda escribir.

En la normativa argentina, el art. 2467, inc. E establece la limitación para la facultad de testar para aquellos sujetos que no solo no sepan leer ni escribir, sino que tampoco puedan comunicarse de manera oral, salvo que el acto de testar se realice por medio de escritura pública y cuente con la participación de un intérprete. Esta disposición reemplazó a partir del año 2015 el antiguo art. 3617, cuya redacción era idéntica a la vigente norma venezolana17.

IV.- Reflexiones finales [arriba] 

Las normativas analizadas precedentemente corresponden a Estados Parte que han firmado y ratificado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En efecto, al incorporar este instrumento internacional en sus legislaciones internas, los Estados se comprometen a adecuar sus normativas e interpretaciones de estas de manera que no se generen contradicciones que vulneren -aún más- los derechos de las personas con discapacidad. Por ello, la implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la armonización de las legislaciones internas a las disposiciones emanadas de tal instrumento son prerrogativas que se ajustan a las necesidades de sus respectivas poblaciones.

De igual modo, la terminología propia de cada legislación invita a los estudiosos del Derecho a practicar una interpretación armónica y activa de las normas que rigen en las diferentes sociedades, no atándose a conceptos sino buscando los medios idóneos para encontrar analogías que permitan ahondar los debates vigentes en la materia que nos atañe.

Basándonos en las disposiciones establecidas en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el inc. J se hace expreso el reconocimiento de la protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad. En este sentido y en concordancia con lo que reglamenta el art. 12, inc. 5, es plausible interpretar el derecho a la propiedad y heredar bienes como un derecho humano fundamental de los sujetos protegidos por la Convención.

En este orden de ideas, el mencionado art. 12 en su inc. 5 establece la obligación de los Estados Parte para adoptar las medidas pertinentes que garanticen la igualdad de condiciones de las personas con discapacidad para ser propietarias y heredar bienes. En relación con la normativa argentina, esta manda legislativa tiene su consonancia con lo dispuesto por el art. 17 de nuestra Constitución Nacional y por el art. 2448 del Código Civil y Comercial de la Nación, precedentemente analizado.

Como se ha señalado a lo largo del presente art., los derechos de las personas con discapacidad en materia sucesoria son una realidad insoslayable. Así, Laura Subies prescribe que “las normas son o intentan ser una respuesta concreta a una necesidad”18. Esto implica la necesidad de idear e implementar medidas cada vez más efectivas para asegurar el amparo de las personas con discapacidad ante un futuro incierto para ellas.

Las diversas legislaciones analizadas son un mero ejemplo de que abundan las herramientas jurídicas para garantizar la protección de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad, aun cuando se trata de situaciones que se dan dentro del ámbito familiar de cada sujeto.

En palabras de Olga Orlandi:

“se tiende a la protección de la persona con discapacidad luego de producida la muerte del causante, observándose soluciones interesantes en el derecho sucesorio comparado. La tendencia (…) es armonizar el interés familiar y particular flexibilizando las restricciones de orden público para asegurar la subsistencia de los sujetos vulnerables”19.

De esta manera, la materialización de los principios plasmados en los instrumentos internacionales reafirma la noción de que la discapacidad es una cuestión de derechos humanos20. En definitiva, el Derecho no es una ciencia estática y estas soluciones, tan efectivas y eficaces como pueden llegar a ser en la actualidad, rápidamente pueden ser reemplazadas por nuevas e innovadoras medidas que se ajusten con mayor precisión a la realidad de las personas que buscan proteger.

V.- Bibliografía [arriba] 

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- CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, Gaceta nro. 2.990 Extraordinaria, 26/07/1982 [Consulta: 14/06/2021]

- MINISTERIO DE GRACIA Y JUSTICIA, Código Civil, «Gaceta de Madrid» nro. 206, 25/07/1889, Referencia: BOE-A-1889-4763 [Consulta: 14/06/2021]

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- ROLLERI, Gabriel, Principales modificaciones al derecho sucesorio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Revista Jurídica Electrónica, año 1, nro. 1, Facultad de Derecho, Lomas de Zamora, 2015.

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- SEDA, Juan Antonio, Derecho sucesorio y discapacidad, 2021.

- SEDA, Juan Antonio (comp.), La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Avances, perspectivas y desafíos en la sociedad argentina, Eudeba, Buenos Aires, 2017.

- SUBIES, Laura B., El derecho y la discapacidad, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2019.

- SUBIES, Laura B., Proceso de determinación de la capacidad, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2021.

Notas [arriba] 

[1] SEDA, Juan Antonio, Derecho sucesorio y discapacidad, 2021.
[2] SEDA, Juan Antonio (comp.), La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Avances, perspectivas y desafíos en la sociedad argentina, Eudeba, Buenos Aires, 2017, p.50.
[3] RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela (dirs.) y ROLLERI, Gabriel, Derecho de las sucesiones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, p.593.
[4] SCHORN, Marta, La capacidad en la discapacidad: sordera, discapacidad intelectual, sexualidad y autismo, Lugar Editorial, Buenos Aires, 2009, p.147.
[5] RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela (dirs.) y ROLLERI, Gabriel, Derecho de las sucesiones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, p.596.
[6] El art. 1, segundo párrafo, de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad dispone: Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
[7] Confr. art. 199 del Código Civil español.
[8] Confr. art. 200 del Código Civil español.
[9] Boletín Oficial de Estado, Ley N° 41/2003, España, 19/11/2003.
[10] Confr. art. 2448 del Código Civil y Comercial de la Nación. La definición plasmada en la codificación vigente no surge de la dada por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, sino que sigue los lineamientos versados en el art. 2 de la Ley N° 22.431, sancionada en el año 1981.
[11] RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela (dirs.) y ROLLERI, Gabriel, Derecho de las sucesiones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, p. 592.
[12] ROLLERI, Gabriel, Principales modificaciones al derecho sucesorio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Revista Jurídica Electrónica, año 1, nro. 1, Facultad de Derecho, Lomas de Zamora, 2015.
[13] RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela (dirs.) y ROLLERI, Gabriel, Derecho de las sucesiones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, p. 652.
[14] Confr. art. 2467, inc. D del Código Civil y Comercial de la Nación.
[15] OLMO, Juan Pablo, Salud mental y Discapacidad. Adenda de actualización, Dunken, Buenos Aires, 2016, p. 48.
[16] Confr. art. 393 del Código Civil de la República de Venezuela.
[17] RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela (dirs.) y ROLLERI, Gabriel, Derecho de las sucesiones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, p. 655.
[18] SUBIES, Laura B., El derecho y la discapacidad, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2019, p. 6.
[19] ORLANDI, Olga E., Vulnerabilidad y derecho sucesorio. La mejora al ascendiente y descendiente con discapacidad, [en línea] < http://www.saij.gob.ar /olga-orlandi-v ulnerabilidad-derecho -sucesorio-me jora-al-ascendien te-descendiente-disc apacidad-dacf15040 0-2015-07-15/1234 56789-0abc-defg0040-5 1fcanirtcod> [Consulta: 14/06/2021]
[20] SUBIES, Laura B., Proceso de determinación de la capacidad, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2021, p. 62.