La acción de impugnación de saldos y el límite de descubierto en cuenta corriente bancaria

Transporte de saldos de obligaciones tuteladas por el orden público

Las normas tuitivas de defensa del consumidor y el daño punitivo

Acción de clase

Sergio F. Ríos

I. Introducción [arriba] 

Nos convoca en esta oportunidad, un fallo de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial cuya sentencia lleva fecha 26 de octubre de 2017 en los autos: Ríos, Sergio F. y Otros c/Banco Santander SA s/Ordinario, por el cual la Sala se pronunció:  a) confirmando parcialmente la sentencia de primera instancia por la cual precisó el alcance técnico del trasporte de saldos a la cuenta corriente; b) discriminó la naturaleza de las obligaciones atendiendo los saldos trasportados, tasa aplicable, límites y orden público comprometido; c) Confirmó la posición que asumió el magistrado de primera instancia y de la medida cautelar que previamente decretó esa misma Sala, en punto a la prohibición de exceder el límite del descubierto acordado en la cuenta corriente; d) elevó el “quantum” del daño punitivo al encontrar una conducta asimilable al “dolo” por parte de la Entidad Bancaria y e) finalmente, no hizo lugar a la acción colectiva incoada rechazando el planteo con diferencias sustanciales a lo expuesto por el juez de grado, todo lo cual trataremos de analizarlo detenidamente.

Existe un condimento especial en esta cuestión, tal vez poco habitual, referido a que me toca escribir esta “nota a fallo”, en una causa donde debí actuar en el rol de letrado en causa propia, y patrocinante de la cotitular de la cuenta, lo que a juicio del lector podrá resultar un valor agregado (o no), de acuerdo con la aguda mirada del experto jurídico estudioso de la cuestión.

Más allá de esa singularidad, resulta innegable que el rol asumido me permite conocer cada rincón y vicisitud ocurrida en el expediente habida cuenta que, por tal circunstancia, tengo acceso privilegiado a la totalidad de los planteos formulados por las partes y sus respectivos proveídos, lo cual me permitió un despliegue de gran amplitud en el análisis.

En esa sintonía me permito adelantar, a modo de ejemplo, que, en cuanto a la acción colectiva que se dedujo en la causa, rechazada por la Cámara, en la actualidad se encuentra en trámite el “recurso extraordinario federal” interpuesto por la actora, pendiente de resolución por la Cámara.

Ahora bien, paralelamente, en los autos “BOGDAN Pablo Andrés c/ Banco SANTANDER RIO SA s/ Ordinario”, de idénticas características al sub-examine, en el que me desempeño como letrado patrocinante del actor, la jueza de primera instancia a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 28, Sec. 55, dispuso inicialmente, el cumplimiento del Reglamento de Actuaciones en Procesos Colectivos (Acordada 12/2016 CSJN), sin perjuicio de lo cual, enterada de la resolución de la Sala D de la Cámara del fuero que sobrevino durante la tramitación de este expediente, decidió ulteriormente, rechazar la acción colectiva, sin perjuicio de que en el expediente “BOGDAN” interviene la Sala F y no la Sala D como en el caso sub lite.

II. La acción de impugnación y el transporte de saldos a la cuenta corriente bancaria. El límite de descubierto. La novación [arriba] 

Al tiempo de presentar la demanda contra la Entidad Bancaria, en el año 2013, regía todavía el Código de Vélez por lo que la acción se articuló en el marco de los arts. 790 y 793 del derogado Código de Comercio, tendiente a lograr la revisión y rectificación de saldos previamente observados extrajudicialmente, sobre la “Cuenta Única” de titularidad de los actores, en la modalidad cuenta corriente.

Aclaramos que la denominada “Cuenta Única” se instrumentó en base a un contrato de adhesión pero que a su vez conforma lo que el actual Código Civil y Comercial de la Nación, dio en llamar “contratos conexos” reglados en el art. 1073 y siguientes de ese cuerpo legal. Para mayor detalle destacamos que el contrato incluye caja de ahorro y cuenta corriente y vincula como continente contractual, las tarjetas de crédito, en el caso, marcas Visa y American Express. Además, tanto la caja de ahorro como la cuenta corriente son susceptibles de operar bajo la modalidad de cuentas bi-monetarias.

Vale anticiparnos a decir que la circunstancia de que el Banco accionado ofrezca un producto que contenga todos esos servicios financieros y que a su vez estén contenidos en un único contrato por adhesión, no implica una renuncia a la regulación que rige a los contratos individualmente entendidos que componen ese “pack” ni escapa de la tutela normativa de orden público y muy particularmente del estatuto del consumidor.

Esto es, la cuenta corriente bancaria y su funcionalidad mediante el servicio de caja, el giro en descubierto o límite de sobregiro y el adelanto transitorio, regidos entonces, por el código comercial derogado (hoy art. 1393 y concordantes del CCyCN), pero también por la ley de cheques, 24.452, la circular OPASI 2 del BCRA, tampoco pierden su regulación especial por tratarse de un continente de productos financieros. Del mismo modo, las regulaciones de los contratos de tarjetas de crédito involucrados (ley 25.065 de Tarjetas de Crédito y las normas de orden público que revisten este “típico[1]” contrato) no han de ser desplazadas ni cesan en su aplicación.

Un párrafo especial merece el “límite de descubierto” en la cuenta corriente bancaria.

De todas las aristas que contiene el caso en análisis, el límite del descubierto en la cuenta corriente fue el aspecto determinante tanto en el planteo como en la resolución del caso. Y esto quedó demostrado considerando que la primera resolución judicial que se dictó en la causa fue en el marco de una medida cautelar que ordenó al banco accionado se abstuviera de liquidar saldos o guarismos en la cuenta corriente, que superaran el límite de descubierto que el mismo banco había acordado, en este caso, en la suma de $6.000.- A todo esto, el banco ya había liquidado e intimado a los actores, por más de $170.000 en el año 2013, cuyas sumas se encontraban conformando un saldo deudor en cuenta corriente próximas a ser ejecutados mediante el bien conocido juicio ejecutivo por saldo deudor en cuenta (excediendo aquel límite de descubierto de $6.000.-).

Sirva para reflexionar el siguiente interrogante. Durante la vigencia de cualquier cuenta corriente en la que el descubierto se utiliza con la modalidad pactada con el banco, el titular de la cuenta se obliga a no girar cheques contra la cuenta, por encima del límite acordado y salvo la excepción de un “adelanto transitorio”, el banco tiene la potestad de rechazar los valores que ingresen a la cuenta que no cuenten con fondos suficientes o acuerdo en descubierto que alcance para asistir tales pagos. Bajo tal premisa, podría el banco entonces, trasportar los saldos impagos de la tarjeta de crédito, a la cuenta corriente excediendo el límite del descubierto. Tanto los actores al plantearlo en la demanda, la Fiscal de Cámara, cuanto las dos instancias judiciales por las que transitó el expediente dijeron que no.

En efecto, partiendo de esa premisa básica, no corresponde aplicar al saldo deudor en concepto de tarjetas de crédito, la tasa de interés que se aplica el banco para los saldos de deuda en cuenta corriente y menos aún el Costo Financiero Total, pues además del ejercicio abusivo que implicaría dicha práctica, tal conducta cuenta con la prohibición legal del art. 16 de la ley 25.065 que establece el límite para los intereses compensatorios y lo propio en el art. 18 del mismo cuerpo normativo, referido a los punitorios. Pero sobre todo, la norma citada veda la capitalización de los intereses, extremo que no está prohibido para los saldos deudores en cuenta corriente.

La conclusión a que arribó la Sala D en este punto fue que la sentencia de grado debe ser confirmada en cuanto excluye de la cuenta corriente el saldo de tarjeta de crédito. Destaca la sentencia de Cámara además, que si bien la ley 25.065 no impide la transferencia de saldos derivados del uso de los plásticos, siempre que el destino sea una cuenta corriente operativa, y, -agregamos nosotros-, que no sobrepase el límite de descubierto en cuenta, el Banco, en el sub lite, no contaba siquiera con la facultad contractual para realizarlo y por consiguiente la Cámara consideró impertinente el paso contable realizado por la Entidad Bancaria. Dijo la Sala textualmente, en su parte pertinente: “…En resumen, el Banco Santander ha trasladado tal deuda a la cuenta corriente y debitado su importe de la misma sin apoyo contractual. Y luego devengado intereses más onerosos compatibles con un descubierto en cuenta corriente y no en punto a los que específicamente autoriza la ley de tarjeta de crédito…Todo ello justifica retrotraer aquel movimiento lo cual importa excluir tales guarismos de la cuenta corriente…”

Seguidamente, el párrafo que continúa a este último traído en cita, se refiere elípticamente a la “novación” invocada en la demanda por los actores, basada en el mentado traslado de saldos de una obligación, -tarjeta de crédito- a otra fuente obligacional como es la que deriva de los saldos de deuda en cuenta corriente.

Y dice el fallo: “…Al así decidir, la Sala no se pronuncia sobre la pertinencia de esta deuda derivada del uso de tarjeta de crédito; y menos aún se propicia la remisión de tal deuda como parece sugerirlo el Banco en su expresión de agravios…”

En cambio, en materia de novación de la obligación, otro fue el tratamiento dispensado al trasporte de saldos en materia de “préstamos personales” y lo que el Banco accionado pretendió instalar en su defensa, como “adelanto en cuenta corriente”.

Tanto la sentencia de primera instancia como el fallo de Cámara desecharon el uso indistinto de ambos conceptos, realizando, cada tribunal con su pronunciamiento, una profusa distinción entre ambas fuentes obligacionales, destacando las diferencias técnico-jurídicas y tratamiento específico bajo la mirada certera de la ley de defensa del consumidor.

El juez de primera instancia se inclinó por resolver que si el banco había convertido los saldos pendientes de cancelación del “préstamo personal”, en “adelanto en cuenta corriente” la deuda queda novada, considerando para ello, que el predisponente (Banco) no puede desconocer los diferentes mecanismos aplicables a ambos institutos y las previsiones dispuestas por el ente rector (B.C.R.A.) destacando además, las diversas Comunicaciones que rigen la materia (vr.g Comunicación A 4184,4191,4195) y en especial la 5388 y la 5460 que contempla diversos derechos tendientes a  protección de usuarios de servicios, entre los que se destacan el derecho a la protección de su seguridad e intereses económicos; como también a recibir información adecuada y veraz acerca de los términos y condiciones de los servicios que contratan; a condiciones de trato equitativo y digno.

La sentencia de Cámara, sobre el particular, resumió la conclusión del juez de primera instancia manifestando que este concluyó que bajo la apariencia de estar ofreciendo una especie de pequeño préstamo, se encubría una operatoria de adelanto en cuenta corriente; servicio que por defecto, siempre es mucho más oneroso que el primero.

Ahora bien, en los últimos cuatro párrafos del apartado 2 del fallo de Cámara, la Sala parece haber tomado posición respecto de la novación planteada señalando que la cuenta corriente bancaria es receptora de diversas obligaciones autónomas y tiene la característica, a diferencia de la cuenta corriente mercantil, de no producir la novación de las partidas al tiempo de su ingreso. Y agrega: “…Dicho de otro modo, conservan su singularidad, más allá que pasan a formar parte de una cuenta en que el debe y el haber se compensan…”

Frente a ello, sigue el fallo, entiendo pertinente, en palabras del vocal preopinante, conservar en la cuenta la partida derivada de los llamados “préstamos personales”, pero aplicando sobre su saldo deudor la tasa de interés que el Banco aplicaba frente a la mora de préstamos personales.

Y finalmente el fallo resalta lo que venimos destacando como factor determinante en esta cuestión, referido al límite de sobregiro. Al respecto en el penúltimo párrafo del apartado 2 del fallo, la Sala dijo: “…Va de suyo que su incorporación a la cuenta corriente (refiriéndose a los saldos de los préstamos personales que serían trasportados respetando sus tasas de origen) no autoriza su débito mediante el descubierto en tanto el saldo deudor supere el límite acordado ($6.000)…”

El último párrafo del punto 2 del fallo señala: “En tal caso el Banco deberá computar esa cuenta como cerrada con tal incorporación y perseguir su cobro mediante los instrumentos que la ley le otorga y con la tasa de interés compatible con tal situación…”

Los que alguna vez nos desempeñamos como funcionarios bancarios, sabemos que es difícil conciliar situaciones particulares de cada cliente, con los sistemas operativos que funcionan en masa y que no admiten en principio, tratamientos particulares o personalizados. Pero lo cierto es que también tales sistemas fueron diseñados para no receptar tales excepciones ni aún las que provienen de la Justicia. Esta dificultad creada por las mismas Entidades Bancarias que rinden culto a su “sistema”, cual “elixir” que agilizará el tratamiento colectivo de su clientela y les permitirá por cierto, el incremento de sus ganancias, termina por convertirse en su “espada de Damocles”, en el caso, por la ilicitud de la práctica. De ese modo, advertimos que la contracara de esta máquina imparable llamada “sistema”, es el consumidor que se encontrará con infinidad de negativas ante sus reclamos puesto que los empleados de la Entidad serán los encargados de informar que el sistema no les permite acoger favorablemente sus planteos y por consiguiente, al usuario bancario no le quedará otro remedio que acudir a la Justicia con los costos que a priori implica contratar los servicios jurídicos de un especialista.

En otro orden y ya dentro del proceso judicial, la defensa ulterior del banco fincó en la supuesta inaplicabilidad en el caso, de la ley de defensa del consumidor porque el actor es experto en derecho bancario[2]. Pero, tal ataque, según sostuvo la Sala, resulta fácilmente desechable y se remitió para ello al art. 1 de la ley 24.240 reformada por la ley 26.361, -definición de la persona del consumidor-, destacando que se trata de toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

La Sala reforzó esta última consideración al señalar que la reforma apuntada a la ley 24.240, ha focalizado el carácter de consumidor en aquel que adquiere el bien o servicio como destinatario final; esto es, independientemente de las cualidades intelectuales del consumidor. Pero, además, reafirmó la Cámara, que es menester recordar que es mayoritaria la doctrina que considera a las operaciones bancarias como contratos de consumo y por ello no corresponde excluir del caso la normativa del consumidor.

De la impugnación de los saldos.

No es materia de este trabajo analizar las diligencias extrajudiciales previas, de formulación de reclamos e impugnación de saldos contenidos en los extractos bancarios que debe de enviar el banco a su cliente como máximo 8 días corridos después de finalizado cada mes y/o periodo menor que se establezca. (Com. A 6273. Circular OPASI 2. Reglamentación cuenta corriente bancaria).

En esa misma línea, asumimos que el calificado lector conoce que, de acuerdo con esa misma reglamentación antes citada, se presumirá conformidad con el movimiento registrado en el banco si dentro de los 60 días corridos de vencido el respectivo periodo no se ha presentado en la entidad financiera la formulación de un reclamo.

Superada esa etapa y hecho los reclamos ante la Entidad respectiva, qué acción corresponde incoar en caso de que el banco no atienda los planteos extrajudiciales formulados por el cliente tendientes a que excluya las partidas que no deben de estar en la cuenta corriente y rectifique los saldos luego de realizar la revisión que el cliente señaló en su impugnación u observación previa.

Los actores dedujeron acción de rectificación y de revisión de cuenta corriente bancaria en los términos de los artículos 790 y 793 del anterior Código Mercantil vigente al tiempo de los hechos, tendiente al arreglo de partidas incluidas indebidamente en la cuenta; rectifique los saldos; rectifique los intereses, gastos y comisiones derivados de la inclusión indebida y, principalmente, para que se respete el límite del acuerdo de sobregiro vigente en la cuenta cuyo máximo era de $6.000.- sustentado en la conducta que había asumido el banco al trasportar los saldos originados en otras obligaciones, y que transformó en un saldo deudor en cuenta corriente de $170.471,73, cifra ésta con la que, previamente, intimó de pago a los actores, mientras se gestaba el título base de la ejecución, vale decir, el “certificado de saldo deudor en cuenta corriente”.

Ambas acciones, de revisión y rectificación, a entender de los actores, se complementan, y así lo hicieron saber en la contestación de traslado de la expresión de agravios presentada por el banco demandado, pues la cuestión no se circunscribió meramente a corregir errores materiales o de cálculo sino a la impugnación y por tanto, a la revisión de las partidas indebidamente incluidas en la cuenta, lo que resultaba superador de una simple rectificación de saldos.

Ese fue el eje del planteo de lo cual derivaron otras tantas cuestiones que llevaron a un análisis profundo y completo del contrato de adhesión que vinculaba a las partes.

El juez de primera instancia juzgó formalmente admisible la acción deducida, aunque con una calificación diversa, pues sostuvo que en el sub judice se había incoado una acción “innominada” de impugnación.

La Sala en su fallo trajo en cita y fundamentos, una causa in re: “Instituto de Enseñanza Pedro Goyena S.A c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A s/Ordinario” [3], en la cual, luego de analizar los antecedentes locales y extranjeros de las diferentes acciones previstas en los artículos 790 y 793 del entonces vigente Código de Comercio, explicó suficientemente la aludida acción innominada de impugnación.

Continúa el fallo con un agregado, que, si bien no aplica al caso en examen dado que los saldos fueron impugnados tempestivamente, es dable reproducir por su vinculación con el ejercicio abusivo del derecho.

Y dice así: “Allí fue dicho que …” también es dable la impugnación fundada en el abuso de derecho por parte del banco. Es que aceptar la tesis fundada en el art. 793 del Código de Comercio de que los saldos deudores son definitivos en la fecha de la cuenta si el cliente no los observa, no puede ir contra la invocación del abuso del derecho si él estuviera presente. Ello, desde luego, sin llegar al extremo de que el abuso del derecho sea aplicado con generosa extensión, dando lugar a incertidumbres en las relaciones negociales establecidas entre clientes y bancos… Y en particular marco, por ejemplo, la impugnación podría versar sobre la aplicación de intereses abusivos por parte del banco, y tener el efecto de ordenar al banco devolver el exceso de los intereses cobrados, más los intereses calculados sobre el exceso a la fecha del pago – art. 1071 del Código de Civil…[4]

Continúa el fallo de Cámara calificando el encuadre jurídico y concluye enrolándose en la acción “innominada” nacida de la consideración de los extraordinarios supuestos fácticos enumerados en ese mismo fallo.

Sostiene que es una acción innominada que, en rigor, se funda en la necesidad de quebrar, en los excepcionales ejemplos indicados, el rigorismo de tales preceptos, para no dejar vigentes injusticias que el derecho no puede tolerar. El vocal preopinante, Dr. Vasallo sostuvo que: “…genéricamente hablando, esa acción “innominada” es una acción de “impugnación” (no de “rectificación”, ni de “revisión”, ni tampoco de “arreglo” de cuenta)”.

Con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la cuestión debatida en torno a los artículos 790 y 793 (revisión y rectificación) del viejo código mercantil, parece haberse superado por vía del artículo 1437 del nuevo cuerpo legal en tanto reza así: “La inclusión de un crédito en una cuenta corriente no impide el ejercicio de las acciones o de las excepciones que tiendan a la ineficacia del acto del que deriva. Declarada la ineficacia, el crédito debe eliminarse de la cuenta”.

Pero además de la aplicación de este dispositivo legal (art. 1437 del CCyCN) y con cita en los fundamentos vertidos por la señora Fiscal de Cámara, Dra. Gabriela BOQUIN, precisamente en el sub judice[5], deben de privilegiarse en la acción de impugnación deducida la que proviene del estatuto de defensa del consumidor.

Concretamente, en palabras de esta magistrada se dijo: “Es a través de la ley de defensa del consumidor donde se trata de limitar o eliminar los abusos y las prácticas distorsivas que las empresas de producción, comercialización o prestación de servicios incurren mediante la utilización de esquemas contractuales que se caracterizan por la predisposición unilateral de sus cláusulas, tal como ha sucedido en la presente acción”

Y agregó: “Por consiguiente, estando en presencia de un contrato de consumo, se lo debe valorar a la luz de todo el plexo normativo referido a la tutela de los consumidores y usuarios”

III. El daño punitivo y la acción de clase [arriba] 

Los actores solicitaron en la demanda, la aplicación del “daño punitivo” previsto en el art. 52 bis de la ley 24.240 de defensa del consumidor, con el máximo establecido en el art. 47 inc. B) del mismo cuerpo normativo.

El fundamento de tal petición fincó no solo en los incumplimientos cometidos por la Entidad accionada sino por las serias infracciones que finalmente fueron plasmadas en los fallos tanto de primera como segunda instancia,  y que obedecen a la mecánica de trabajo normal y habitual que practica el Banco con todos sus clientes, pues va de suyo que el contrato que vinculó a los actores con el Banco fue del tipo contrato de adhesión, que, a modo de solicitud de productos, presenta el banco para todos sus clientes.

Los actores también sostuvieron que la modalidad implementada por el banco lo era en “fraude a la ley” figura que hoy la recepta el art. 12 del CCyCN cuyo remedio debía ser “restablecer la legalidad”.

Veamos a continuación cuáles son algunas de las faltas detectadas en infracción a la ley, y que la Cámara plasmó en su fallo: (i) El trasporte del saldo deudor de tarjeta de crédito, incorporado a la cuenta corriente, devengándose intereses propios de adelantos en cuenta en lugar de aquellos que fija la ley específica de tarjeta de crédito (ley 25.065). Recordemos que esta norma está revestida del “orden público” frente a lo cual su infracción es más relevante al tiempo de juzgarse; (ii) Dice el fallo que “La descripción de la operatoria de esta cuenta única, especialmente en los negocios que involucran las cláusulas convencionales atacadas, revela la implementación de una mecánica prácticamente uniforme orientada a obtener el mayor rédito para el Banco…”. Esto no sería un ilícito si se tratara de un beneficio puro y simple para el banco, sin que se ocasionara un perjuicio al cliente, pero el correlato de tal beneficio es el daño que produce en el consumidor-cliente; (iii) En circunstancias normales el “paquete” continente de varios instrumentos bancarios o vinculados con la actividad, parece beneficioso y el Banco reduce los costos para seducir al cliente, “pero frente a una situación patológica, dice el fallo, esto es que el cliente carezca de depósitos suficientes para atender las diversas obligaciones asumidas con el Banco, el contrato ha previsto un sistema que bien puede ser calificado de abusivo…”. Al respecto destaca: a) La creación de obligaciones solidarias en la totalidad de los titulares de cuenta gracias al pase contable unilateral a la cuenta corriente, creando un número mayor de deudores de los que convencionalmente o legalmente tenía; b) El banco percibirá por ese nuevo saldo engrosado en la cuenta corriente, el interés previsto para “descubiertos” o “adelantos”, rédito que se incrementa en caso de mora, superado el límite de descubierto o excedido el monto acordado; c) El cliente presta conformidad para que los intereses que se devengan por saldos deudores sean debitados y capitalizados una vez por semana o de acuerdo al período que se pacte con el Banco, involucrando saldos provenientes de obligaciones cuya capitalización está vedada (ley 25.065).

Destaca el fallo que el mero hecho de tratarse de un contrato predispuesto, no predica que por esa sola razón pueda calificárselo como lesivo o, como en el caso, tachado por abusivo. Pero aun justificando su necesidad y utilidad de este tipo de contratos, resulta claro que frente a un conflicto derivado de la interpretación de cláusulas predispuestas es necesario que el Juez se coloque en una situación diferente a que si se encontrara ante un contrato negociado.

En tal caso, continúa el fallo, el magistrado deberá ser más exigente al interpretar el contrato respecto de quien ha sido su autor y deberá tener un resultado beneficioso para el “adherente” cuando se trata de estipulaciones confusas o abusivas.

Señala el fallo que “Si bien … la ley 25.065 no impide la transferencia, siempre que el destino sea una cuenta corriente operativa, en el caso no fue otorgada tal facultad al Banco demandado. Frente a la ausencia de estipulación, el paso contable de la deuda derivada del uso de la tarjeta de crédito a la cuenta corriente fue impertinente”.

Y agrega: “Amén de ello también fue improcedente aplicar a este débito la tasa de interés prevista para el saldo deudor en cuenta corriente, pues la ley de tarjeta de crédito prevé un tratamiento diferenciado, con réditos también acotados”

En resumen, termina diciendo que el Banco Santander ha trasladado tal deuda a la cuenta corriente y debitado su importe de la misma sin apoyo contractual. Y luego devengado intereses más onerosos compatibles con un descubierto en cuenta corriente y no en punto a los que específicamente autoriza la ley de tarjeta de crédito.

Pero, repare el lector en una cuestión que se desprende de este análisis que realizó la Sala. En el fragor de estos trasportes de saldos “permitidos” provenientes de tarjetas de crédito con destino a la cuenta corriente, el legislador no ha reparado, y tal vez tampoco lo han hecho la mayoría de los fallos judiciales que entendieron en análogas cuestiones, en los tres elementos sobre los que venimos haciendo hincapié en el desarrollo de este trabajo. El primero es que independientemente de que se trate de una cuenta corriente operativa como condición para recibir los saldos de tarjetas, esto no impide que se infrinja la ley de tarjetas de crédito (25.065) en punto a la tasa aplicable, que por cierto es mucho más onerosa en la cuenta corriente. En segundo lugar, la capitalización permitida en la cuenta corriente bancaria está vedada para los saldos de tarjetas de crédito, pero al realizarse ese trasportarse a la cuenta corriente, tal prohibición no es tenida en cuenta. Y en tercer lugar, tampoco se ha previsto la prohibición del “exceso del descubierto en cuenta”, de modo que me permito adelantar que no deberá pasar desapercibido en ninguna ejecución con esta modalidad, la conformación de los saldos en cuenta corriente bancaria a la luz de las tasas máximas permitidas y el descubierto acordado entre cliente y entidad bancaria.

En otro orden, en el acápite 3 del fallo, “Daño Punitivo”, la sentencia describe sucintamente la defensa que articuló el Banco para rechazar la multa civil que ya le había aplicado el Juez de primera instancia.

Concretamente sostuvo que no se encontraban reunidos los requisitos de procedencia del daño punitivo, particularmente, el dolo o la culpa grave, o el abuso de posición dominante con grave menosprecio a los derechos individuales del actor.

Elementos estos que fueron tenidos en cuenta por el juez de grado al aplicar el daño punitivo.

Por su parte, los actores también apelaron este rubro, limitando su agravio al “quantum” pues, a criterio de aquellos, y a la luz de la solvencia del Banco accionado, la suma de $30.000.- más intereses, lejos de desalentar estas inconductas financieras, las fomentan, pues le resultará al dañador más beneficioso pagar la multa que modificar la conducta que ejerce en fraude a la ley.

Cabe hacer hincapié en que el daño punitivo no cumple una función reparatoria ni resarcitoria de los daños que pudieren haberse generado por las conductas reñidas con la ley y la moral practicadas por el banco.

Se trata de una herramienta cuya función es preventiva del daño y ejemplificadora, tendiente a que el responsable cese en la conducta que se presenta con grave indiferencia hacia los derechos del consumidor en el caso.

Procede frente a un hecho realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares (del fallo de Cámara).

Se puede advertir de las distintas sentencias judiciales que han contemplado alguna vez, la aplicación del “daño punitivo”, especialmente en el “foro porteño, cierta incomodidad a la hora de hacer efectiva su aplicación. Existen reparos basados, entre otros, en que se trata de una figura jurídica propia del derecho anglosajón o de la falta de precisión normativa para su aplicación. La Sala D en el sub lite, pese a que terminó aplicando la multa civil ante la gravedad de la conducta advertida, elaboró algunas de aquellas razones que apuntábamos, refiriéndose por ejemplo, a la presunta deficiencia en la regulación legal del citado artículo 52 bis de la ley 24.240, al sostener que tal dispositivo autoriza al Juez a imponer la sanción, frente a cualquier “incumplimiento legal o contractual” lo cual se encontraría en clara pugna, según el fallo, con los mismos fundamentos que la instituyeron como una solución excepcional.

Sigue el fallo manifestando que aquella deficiencia legal apuntada, ha llevado a la mayoría de los tribunales a acordar ciertas pautas mínimas de admisibilidad de la multa.

A su respecto, la Sala ha dicho reiteradamente, dice el fallo, que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor, mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos. (del fallo de Cámara).

Así planteado, señaló una serie de requisitos a cumplir, para que proceda la aplicación del daño punitivo. El primero consistirá en una conducta que, ya sea por su indiferencia o desaprensión, trasgreda las pautas de la moral media impuestas por la colectividad. De modo que, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fundal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del anterior art. 953 del Código Civil, - hoy regulado por el art. 279 del Código Civil y Comercial de la Nación.

El segundo elemento que destaca el fallo, lo denomina “subjetivo” y dice que será necesario que se acredite que el agente dañador violó deliberadamente un deber a su cargo (dolo) o que su incumplimiento es tan grosero, que resulta difícil creer (a menos que exista mucha ingenuidad) que se trataría de un acto no intencional (culpa grave); en otras palabras, de una acción negligente o imprudente en grado extremo. En la gran mayoría de los casos, se tratará de un supuesto de “cuasi-dolo” o “dolo no acreditado”.

Ahora bien, qué ocurre con la carga de la prueba en este rubro. ¿Acaso se invierte por tratarse de una cuestión vinculada a materia de consumo? A medida que los derechos del consumidor cobraron mayor protagonismo en esta era gracias a su tutela normativa y jerarquía constitucional su reconocimiento también se vio reflejado en los anales de jurisprudencia.

La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el 18/8/2015 dijo:

“Cuando por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa     surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material demostrativo -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento o por el rol que desempeño en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte”[6].

Sin embargo, el fallo en análisis sostuvo que tales extremos deben ser acreditados por quien pretende la imposición de la multa civil, lo cual es lógico porque si bien la ley de defensa del consumidor atenúa la rigidez de la carga probatorio que pesa sobre el actor, no implica que deje de tenerla y por lo tanto deberá ofrecer los elementos necesarios para su correcta evaluación y ponderación.

Finalmente, el fallo arribó a la conclusión de que en el caso se encuentran configurados los recaudos de admisibilidad mencionados para admitir la multa civil como lo hizo la sentencia de grado y eleve el quantum a la suma de $50.000.-

Destacó además que con prácticas reprochables la demandada intentó lograr de su relación con los actores un rédito excesivo aprovechando para ello un contrato de escasa claridad y ejecutando prácticas contrarias a la ley aún sin apoyo siquiera convencional.

Consideró para la aplicación de la sanción punitiva que haya desatendido el límite de descubierto otorgado con el fin de obtener no sólo un título ejecutivo, sino aplicando réditos que fueron previstos para otro tipo de operatoria y que no sólo preveían una capitalización que no había sido estipulada en la operación desatendida, sino una tasa que usualmente es la más elevada en la práctica bancaria.

Remata señalando, que las prácticas expuestas aparecen particularmente graves al tratarse de una entidad bancaria que administra dineros públicos y cuyo personal, tanto directivo como jurídico cuanto de planta, está particularmente especializado en negocios de este tipo, lo cual permite descartar una inculpable ignorancia o, cuanto menos, un descuido razonable (del fallo de Cámara).

No es difícil concluir frente a semejantes “asertos” surgidos del fallo que la conducta del banco accionado en el manejo de la “cuenta única” lo es fraude a la ley. Esto, lejos de ser el final del debate se presenta como el comienzo del análisis que debe de proyectarse hacia los miles de damnificados que también resultan cautivos de este contrato de adhesión. La sentencia recaída en autos, hasta donde sabemos, es única en su especie, y no ha tenido los efectos expansivos de la cosa juzgada que los actores solicitaron en la demanda, por tal razón seguidamente trataremos el último tema que nos convoca, referido a la “acción colectiva”.

La acción colectiva.

Los actores, al deducir su demanda, solicitaron que la sentencia conllevara los efectos expansivos de la cosa juzgada habida cuenta que el caso en análisis es portador de la incidencia colectiva de la tercera categoría del precedente “HALABI”, referente a intereses individuales homogéneos.

Plantearon que existe una “clase definida u homogeneidad fáctica común” que reúne a los afectados, clientes titulares del producto “Cuenta Única” en situación de mora de la misma Entidad Bancaria.

Para ello, el actor invocó la legitimación procesal que le concede el art. 43, 2do párrafo, de la Constitución Nacional, en calidad de “afectado”, acreditó su idoneidad en cumplimiento del recaudo requerido en la especie y dejó aclarado que la petición se circunscribía a la tutela de los efectos comunes, excluyéndose los daños que individualmente pudieren alcanzar a cada particular, cuyo reclamo corresponde a cada individuo por separado.

El Juez de primera instancia rechazó la acción colectiva con el argumento de que son las ONG que se asocian en pos de la defensa de los consumidores y usuarios las legitimadas para coadyuvar con la pretensión del reclamo individual del actor.

En cambio, la Cámara en su fallo, si bien mantuvo el rechazo del planteo colectivo, desarrolló con mayor amplitud sus fundamentos.

Señaló la Sala, que la jurisprudencia de la Corte Nacional, fundamentalmente a partir del caso “HALABI”, construyó las bases para la formulación de las acciones colectivas, aunque propició, dijo, el dictado de una ley específica que regule definitivamente el tema.

La Cámara, en este punto, se encargó de recordar que el Alto Tribunal sostuvo que aún frente a la ausencia de regulación la referida disposición constitucional (art. 43, párr.. 2do C.N) debe ser considerada como operativa pues lo contrario produciría una clara afectación de un derecho fundamental y del acceso a la Justicia de su titular.

Basándose en el precedente “HALABI”, la Sala resaltó que para este tipo de acciones es menester verificar: 1.- que exista una causa fáctica común que lesione a una pluralidad relevante de derechos individuales; 2.- una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo; no debe relacionarse con el daño diferenciado, sino con los elementos homogéneos que esa pluralidad de sujetos por estar afectados por el mismo hecho; 3.- que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, pues de ser así, podría verse afectado el acceso a la justicia.

Considerando estos extremos, la Cámara concluyó que en el sub judice no se ha reunido el tercero de los requisitos enunciados por el precedente “HALABI”.

Agrega que la relevante entidad económica del pleito, medida en la individualidad de cada sujeto involucrado no justifica la sustitución del titular del derecho por el actor en el marco de una acción colectiva.

Si nos detenemos un instante en este último argumento, veremos, según nuestro parecer, que entran en colisión dos institutos jurídicos. Uno de carácter sustancial, como es la necesidad de la tutela del colectivo vulnerado, con foco en la tutela del “consumidor” de raigambre constitucional (arts. 42 y 43 C.N) y otro de índole procesal en punto a determinar sobre quién reposa la titularidad de la acción para demandar.

Una primera conclusión nos llevaría a manifestar que “so pretexto” de la entidad económica involucrada en el caso “portador de la incidencia colectiva”, que sustenta el rechazo, el otro costado de la cuestión fáctica homogénea acreditada, quedará sin tutela judicial ya que tanto la Sala D, cuyo fallo nos convoca, cuanto la Sala C[7] sostienen que si los verdaderos interesados no promovieron esa acción, no hicieron sino ejercicio de su derecho a no hacerlo.

Este argumento motivó a los actores a que en la interposición del “recurso extraordinario federal” en trámite a la fecha, señalaran que lejos de que los interesados hayan decidido voluntariamente no ejercer su derecho, son rehenes de una práctica bancaria de alta complejidad que aparece como un obstáculo por su tecnicismo para el común del consumidor y que por consiguiente sería jurídicamente deseable que la acción sea guiada por un idóneo en su articulación con el agregado de que los daños que se les hubiere infligido serán motivo de una acción individual del cual quedan en plenitud de libertad para ejercer o renunciar a ella.

Y, en punto a la entidad económica como tercer elemento del precedente “HALABI” invocado por la Sala, ello es relativo pues, si nos guiamos como señaláramos precedentemente, por el límite del descubierto en cuenta, las sumas comprometidas no serán necesariamente elevadas, sino que el foco deberá estar puesto en la transgresión a dicho límite y no a su quantum.

IV. Conclusión [arriba] 

El fallo en análisis nos permite avanzar en varios aspectos del derecho bancario reunidos en una sola sentencia.

Ha despejado con fuerza jurisdiccional al menos como antecedente jurisprudencial, que el límite de descubierto en cuenta corriente no es una herramienta que puede manejar la entidad bancaria a discreción, sino que lo deberá respetar tanto como el cliente lo debe hacer al tiempo de librar cheques contra la cuenta u otros débitos.

Se estableció correctamente que los contratos de consumo tutelados por la ley de defensa del consumidor, no lo son o dejan de serlo según las cualidades intelectuales de los intervinientes, sino por la naturaleza del contrato considerando si resulta ser destinatario final del servicio financiero, en el caso.

Ha sabido demostrar ilustrativamente que un “préstamo personal” o de consumo no es lo mismo, ni puede canjearse en sus términos y condiciones, con un adelanto transitorio en cuenta corriente, debiendo estar a sus reglas en cada caso, destacando que este último en su modalidad resulta más oneroso en la práctica que el primero nombrado, cuyas condiciones tampoco podrán abandonarse aun ante la mora el cliente que lo ha tomado.

Se ha destacado la función que cumple el “orden público” y con ello, los derechos y garantías irrenunciables que revisten determinadas normas como vr.g la ley 25.065 de tarjetas de crédito.

La aplicación del “daño punitivo” en el foro porteño sigue siendo novedosa a pesar de que se trata de un instituto consagrado hace décadas en la ley de defensa del consumidor. Se ha dicho en las diferentes disertaciones pronunciadas por ejemplo en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, al tiempo de la capacitación sobre el Nuevo Código Civil y Comercial, en particular la ofrecida por el presidente de la CSJN, Dr. Ricardo L. LORENZETTI el 03 de febrero de 2015, que este código es uno del S. XXI y por lo tanto ya no es más una norma cerrada. Y esto es elemental puesto que las normas cerradas, con criterio cerrado, llevaba a que los jueces tuvieran que aplicar exclusivamente su letra. Esto, destaca LORENZETTI, ocurría en la legislación francesa y por eso surgió la escuela de la Exégesis.

Ahora es lo contrario. El Código tiene una cantidad de normas abiertas que permiten relacionar distintas fuentes (diálogo de fuentes) y en la aplicación es donde se termina de dar la interpretación definitiva.

Por esto último, cuando la Sala D al dictar sentencia en punto al daño punitivo, refiere a una carencia normativa, en rigor de verdad se debe atender a que los magistrados gozan de un mayor campo de acción para que por vía de ese diálogo de fuentes se proteja mejor a la persona humana teniendo en miras además que dentro de los nuevos paradigmas que nos rigen con la implementación del nuevo Código vigente desde agosto de 2015, la constitucionalización del derecho privado, sea uno de los más sobresalientes.

También entiendo que con este fallo se ha avanzado en el abordaje de la “acción colectiva” pues la Sala se adentró completamente en el análisis del precedente “HALABI” de la CSJN y si bien desestimó el progreso de la acción colectiva, lo hizo en el marco de un profuso análisis del encuadre jurídico que reviste en la actualidad a los procesos colectivos. Paralelamente, en la causa “BOGDAN Pablo A. c/Banco Santander Rio SA s/ Ordinario, la jueza de primera instancia solicitó el agregado de la sentencia de la causa Rios c/ Banco Santander y agregada que fue, prosiguió con las diligencias propias del proceso colectivo, ordenando el libramiento de los oficios pertinentes a la Dirección Jurídica de procesos colectivos dependiente de la CSJN, para comenzar con el registro de la acción colectiva en el caso a su cargo. Como adelantamos, lamentablemente, luego de dictada la sentencia definitiva in re: “RÍOS, Sergio F. y otro c/ Banco SANTANDER RIO SA s/ Ordinario”, la magistrada de grado desestimó, pese a los avances realizados en aquel expediente, el progreso de la acción colectiva.

Notas [arriba] 

[1] Típico, en el sentido de tipicidad o contrato típico debidamente reglamentado.
[2] En la contestación de demanda, el banco había reconocido que la cuestión encuadraba en el mentado “contrato de consumo”.
[3] Sala D, 18.9.2009; RDCO 2010-A, página 429 y siguientes.
[4] Bollini Shaw, C., La posibilidad de pedir la revisión de los extractos de cuenta corriente una vez transcurrido el plazo legal para impugnarlos, ED t., 203, p. 378, espec. P. 383.
[5] Ríos, Sergio F. y Otros c/Banco Santander SA s/Ordinario.
[6] Sumario de Fallo 18 de Agosto de 2015 Id SAIJ: SUC2006219.
[7] CCom. Sala C, in re: “Rios Sergio F c/ Industrial and Commercial Bank of China (argentina) SA s/ Ordinario”, 10.06.2014.