Los tipos omisivos

Juan Pablo Fernández

1. Hacer y no hacer [arriba] 

Sostenía el maestro Fontán Balestra que cuando decimos que el delito es acción, estamos señalando la corporeidad de lo que jurídicamente, a través del juicio que dan los otros elementos, se desvaloriza y declara delictuoso. Es así como los demás elementos del delito aparecen, al definir el hecho punible, como condiciones de la acción. Es un sustantivo al que se le añaden las restantes características como calificativos o atributos[1].

También afirmaba el citado jurista que la acción en lo material supone al menos una actitud corporal del ser humano. Actitud -decía- y no movimiento, porque en los delitos de omisión el concepto de acción sólo surge de la directa referencia a un tipo penal, del que resulta que el no hacer es lo típico. El autor a quien se atribuye la conducta típica omisiva, puede realizar cuantos otros movimientos quiera, pero ese hacer cae fuera del tipo y es, por tanto, indiferente para la ley penal; resulta así que no realizar movimiento alguno, es decir, la quietud, también puede constituir acción en sentido jurídico-penal. Debe entenderse, pues, la palabra acción en el sentido amplio comprensivo del hacer y el no hacer determinado por el contenido de las figuras delictivas[2].

En el concepto causalista de acción de un sector de la doctrina nacional (Soler y Nuñez), si bien se reconocía que ésta involucra a la finalidad porque no es un proceso causal ciego, sino inteligente, de dominio y dirección, por la voluntad, de factores exteriores, dentro de la teoría jurídico-penal de la acción sostenían un concepto estructurado bajo el punto de vista puramente mecanicista, que la mira como un proceso causal y que la define como "un efecto en el mundo exterior producido por la voluntad" (Liszt), lo cual se fundaba en la función descriptiva que se le reconoce a la figura delictiva en el cuadro de la teoría[3]. Por ello, desde el punto de vista subjetivo la consideraban una manifestación de voluntad que existe siempre que el movimiento o falta de movimiento corporal del hombre puede ser referido al ejercicio o falta de ejercicio de su propia energía psíquica como poder de impulso o detención de aquella consecuencia física. Así, concebían a la omisión como inactividad, mirada desde el punto de vista natural, que es voluntaria siempre que sea referible a la falta de ejercicio del poder de dirección de la voluntad, lo que sucede toda vez que ese poder no ha sido impedido o frustrado por causas extrañas de distinta índole (fuerza física irresistible, movimientos reflejos, etc.)[4].

En la omisión, decía Soler, así como se invierte la relación causal, y en vez del acto cometido se juzga el acto esperado (teoría de la acción esperada), así también, en vez de hablarse de la voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisión[5].

Para Mezger, el quid en los delitos de omisión está dado por la acción esperada: "sólo la acción esperada hace surgir la omisión en sentido jurídico, por lo cual resulta totalmente correcta la idea de que la omisión solamente puede ser fundamentada desde fuera (externa, normativamente)"[6].

Sin embargo, creemos que dentro de una teoría del delito moderna, encuentra una mejor explicación la omisión como estructura típica y, por lo tanto, que no debe confundirse la omisión con la ausencia de acción, inactividad o con la actitud del agente frente a una acción esperada. La omisión como inactividad no es, en rigor, una concepción natural, toda vez que quien omite un deber no se encuentra inactivo si sale a correr por el parque. Por otra parte, si la acción es esperada por el derecho, es decir, su fundamento es normativo, la cuestión se sitúa necesariamente en el plano de la tipicidad donde se requiere la infracción a la norma y no resulta lógico dentro de nuestro sistema construir el concepto de acción partiendo de un paso analítico posterior.

Además, la espera de la acción se constituye en la teoría indicada en el elemento central de la omisión. Pero no se encuentran razones valederas para una limitación de la espera a la teoría de la omisión y, en consecuencia, también en el hecho comisivo tendría que hacerse depender la acción misma de su representación. “Esperado”, en este caso, sería no sólo una acción (delito de omisión) sino también una omisión (delito de comisión). El ejemplo de Armin Kaufmann es, en este caso, clarísimo: el que pide a su vecino que no toque la bocina de su auto cuando regresa de noche, “espera” que éste omita esa acción. Ello demuestra que la espera no determina la esencia de la omisión[7].

Previamente a toda valoración normativa que importa la omisión y que se realiza en el nivel de la tipicidad, siempre hay una acción que se ubica en un nivel anterior (pre-típico) y que se individualiza en un hacer distinto al debido (teoría del aliud agere).

De tal forma, la acción de viajar de vacaciones a Europa puede traducirse en la omisión de cerrar la llave de gas que ocasiona una explosión con muertos y lesionados (estructura típica omisiva imprudente sin representación -delitos de olvido-) y la acción de tomar sol en la playa puede ser la omisión de auxilio de un niño que se está ahogando en el mar (estructura típica omisiva dolosa).

Es por ello que a nivel pre-típico la omisión no existe, sino que todas son acciones.

Es en el nivel de la tipicidad donde se encuentra la individualización de las acciones prohibidas y la omisión no es más que una técnica para prohibir.

Acción y omisión son, en definitiva, dos técnicas para prohibir conductas humanas. Ambas surgen de dos formas de enunciar la norma que da origen al tipo: si bien todas las normas que dan origen al tipo son prohibitivas, en el sentido de que prohíben ciertas conductas, no es menos cierto que algunas pueden enunciarse prohibitivamente (no matarás), en tanto que otras se enuncian preceptivamente (Ayudarás)[8].

Es por ello que para no confundir a la acción como carácter genérico de todos los delitos con la acción como técnica de prohibición de conductas humanas, suele usarse en este último caso la expresión comisión por oposición a omisión. De tal forma suele hablarse de tipo comisivo y tipo omisivo.

Así, los tipos penales pueden distinguirse, según se expresen como infracción de una prohibición de hacer ("Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro...") o como desobediencia a un mandato de acción ("Será reprimido con multa... el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario..."), en delitos de comisión y en delitos de omisión.[9]

De lo expuesto puede advertirse que, mientras en la infracción a una prohibición de hacer -estructura típica comisiva-, como por ejemplo, matar a otro, se sanciona también la omisión de cualquier otra acción que en ese mismo momento hubiera sido en el caso conforme a derecho (v.g. dialogar con el otro, ignorarlo, demandarlo judicialmente, etc.); en la desobediencia a un mandato de acción -estructura típica omisiva-, como por ejemplo, no auxiliar a una persona que se encuentra amenazada de un peligro, se sanciona también cualquier otra acción distinta a la mandada (v.g. seguir de viaje, irse a cenar, etc.).

Por ello es que, las infracciones a una prohibición de hacer pueden expresarse o traducirse en mandatos de acción y viceversa en tanto, en realidad, hacer o no hacer resultan formas de conducta humana que se refieren por razones prácticas a distintos aspectos del comportamiento que le dan sentido: en la prohibición, al comportamiento mismo (delitos de comisión); en el mandato de acción, a lo que el comportamiento debería haber sido (delitos de omisión).[10]

Ej: No matarás (prohibición de hacer) = Respetarás la vida (mandato de acción).1

Nuestro código penal contiene delitos que se cometen omitiendo realizar una acción determinada, como el artículo 108 que tipifica la omisión de prestar el auxilio necesario por parte de aquél que encuentre "perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera". De tal forma que, en las circunstancias indicadas, cualquier otra acción consuma el delito.

También contiene delitos en los que se equipara una omisión a una acción como en el falso testimonio establecido en el artículo 275 y en el cual la omisión del testigo que calla la verdad se equipara a afirmar una falsedad cuando depone ante la autoridad competente.

Además, fuera de estos casos existe una categoría de omisiones que consisten en la no evitación de una lesión a un bien que se encuentra protegido frente a acciones positivas prohibidas (tipos comisivos). Ello producto de la equiparación, en determinadas circunstancias, de estas acciones a aquellas omisiones. En estos casos, se produce una suerte de traducción de la norma enunciada prohibitivamente en un mandato de acción. Se trata de los delitos de omisión impropia, también llamados por un sector doctrinario de comisión por omisión.

Prohibido matar = respetarás la vida

Ej. La madre que deja morir de inanición a su bebé, no lo mata pero realiza una acción que se le equipara y que viola el precepto de respetar la vida.

Lo ontológico y lo normativo

La visión ontológica parte del realismo en el conocimiento (realismo gnoseológico) en función de lo cual el conocimiento no altera el objeto y el desvalor que realiza la prohibición no altera el ser de la acción, por lo que en este plano no hay concepto jurídico penal de acción, en tanto su concepto proviene del ser de ese ente. Ello parece oponerse a una visión normativa en la que es el tipo penal y la forma en la que se exprese el mismo (prohibición o mandato, doloso o culposo) lo que condicionará el concepto de acción para el derecho penal.

Dijimos que, desde una perspectiva realista, a nivel pre-típico la omisión no existe sino que todas son acciones porque omitir no es un puro "no hacer", sino que es no hacer lo que se debe hacer y esto último nunca puede saberse hasta que no se llega a la norma que se encuentra en el nivel de la tipicidad[11].

De allí que la acción final, en el nivel pre-típico de la conducta, consiste en "el real hacer" al momento de la omisión de la acción mandada, que es un hacer distinto al debido (teoría del otro hacer o del "aliud agere") y, en este sentido, lo que se pena es ese hacer distinto al mandado. Ej. Quedarse tomando sol en la playa en lugar de auxiliar al bañista que se está ahogando.

Se ha criticado esta teoría sosteniendo que la conducta diferente a la debida puede ser totalmente ajustada a derecho e inofensiva. Sin embargo, el tipo nunca se limita a captar una conducta aislada sino en cierta situación en que la omisión sería una de las formas reactivas. En el tipo omisivo esa situación siempre se precisa, la conducta debe tener lugar en ella y no en otra cualquiera, porque es sólo en ese contexto que se desvalora la acción efectivamente realizada. No hay acciones ofensivas o inofensivas en sí mismas: disparar un arma puede ser una acción inofensiva en un campeonato de tiro[12].

Acción (comisión) y omisión son formas típicas, es decir técnicas jurídicas para prohibir conductas en tanto los tipos activos describen directamente la conducta que prohíben (matar a otro) y los tipos omisivos prohíben todas las conductas que no coincidan con la que mandan (tomar sol en la playa, correr, jugar fútbol, etc. en lugar de auxiliar al que se está ahogando).

Todo ello tiene sentido dentro de un concepto de acción finalista que el propio finalismo lo deriva de una visión ontológica, a nivel pre-típico, aunque muchos sigan su sistemática mientras reconocen, manteniendo el concepto, que es un concepto jurídico penal. Sin embargo, si el concepto de acción lo construímos desde aspectos normativos, como lo hace el funcionalismo por ejemplo, podemos hacerlo abarcativo de la acción y la omisión. Así, la acción en esta concepción sería la evitable causación de un resultado y la omisión es el evitable no impedimento de un resultado. De tal forma, la acción siempre será la individualmente evitable producción de un resultado que permite conglobar en el concepto tanto a la acción como a la omisión (Jakobs) y, en tal esquema, lo señalado previamente carecen de relevancia.

En efecto, la acción para el profesor de Bönn Günther Jakobs es, en primer término, la causación de un resultado individualmente evitable. Lo importante en el concepto de acción que desarrolla es el carácter de evitabilidad de un resultado que, como puede advertirse, se encuentra presente tanto en la comisión como en la omisión. Sostiene que: “la acción, por tanto, es expresión de un sentido; esa expresión de sentido consiste en la causación individualmente evitable, esto es, dolosa o imprudente, de determinadas consecuencias; son individualmente evitables aquellas causaciones que no se producirían si concurriese una motivación dominante dirigida a evitar las consecuencias”. Debe tenerse presente que, para dicho autor, el resultado no es material sino jurídico y consiste en el no reconocimiento de la vigencia normativa, lo que le posibilita explicar de esa forma también la tentativa que no tiene un resultado material. Es por ello que provisionalmente formula una conclusión: "acción es objetivación de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, esto es, la expresión de sentido de que la norma en cuestión no es la máxima rectora”. En cuanto a las omisiones, señala que importan atribuirse un ámbito de organización que le corresponde a otro, todo lo cual pone en crisis la vigencia normativa; lo que lo lleva a sostener que en la definición propuesta, actuar significa convertirse de manera individualmente evitable en la razón determinante de un resultado y que también ello sirve para la omisión. Por ello indica que a partir de tal concepto de acción como causación evitable del resultado y del concepto de omisión correlativo como no evitación evitable de un resultado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento. Conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado[13].

2. Clases de tipos omisivos [arriba] 

Anticipamos ya que nuestro código penal distingue dos tipos de omisión. Por un lado la omisión propia en la que se omite realizar una acción mandada en la ley frente a determinada circunstancia típica, sin tomar en cuenta a los efectos de la tipicidad si evitó o no la lesión al bien jurídico (la omisión de auxilio del artículo 108). Por otro lado, también nuestro código equipara determinadas omisiones a acciones cuando se requiere evitar un resultado (el callar la verdad que equipara a afirmar un falsedad, por parte del testigo, perito o intérprete en el artículo 275), que son los delitos de omisión impropia específicamente contemplados legalmente. Sin embargo, los principales delitos de omisión impropia en los que se equipara una omisión a una comisión, no se encuentran legislados, lo que ha generado reparos de naturaleza constitucional en torno al presunto incumplimiento del principio de legalidad, a lo que luego nos referiremos.

Pero lo que importa destacar aquí a los fines de la distinción entre omisión propia y omisión impropia, además del punto de vista formal de la falta de tipificación legal de muchos de ellos, es que hay delitos de omisión que requieren para su tipicidad sólo la omisión de una acción, mientras que en otros la tipicidad requiere que se haya omitido evitar un resultado y que, en estos últimos casos la punibilidad puede no estar expresa en la ley.[14]

Los delitos de omisión impropia resultan la contracara de los delitos de comisión de resultado lesivo -por ello algunos los han denominado delitos de "comisión por omisión"- y, como veremos, la cuestión reside en cuándo no evitar un resultado equivale a causarlo. No se trata, en rigor, que estos delitos no se encuentren legalmente tipificados, sino que lo están de una forma genérica como delitos de comisión y, en definitiva, de los reparos que puede hacerse a la equiparación de la causación de un resultado a su no evitación.

Por otra parte estas estructuras típicas también se combinan desde su aspecto subjetivo, con el dolo y la culpa, dando lugar a la omisión dolosa y culposa, en sus distintas variantes.

En el sentido indicado conviene tener presente que la estructura típica a que da lugar la culpa puede parecer confundirse con la omisión, lo que no debe hacerse, teniendo en cuenta que en la culpa siempre habrá un deber de cuidado que no se ha observado y que no debe incurrirse en el error de pensar que en toda culpa existe una omisión de la realización cuidadosa de la conducta. Ello no es así en tanto no siempre la conducta atípica del tipo culposo es la conducta cuidadosa o diligente. Zaffaroni ejemplifica[MAK1]  esto en la conducta de un sujeto casi ciego e incapaz de mejorar su visión con anteojos que pretende conducir un vehículo; la conducta debida no es la de conducir "viendo" porque eso sería imposible y el derecho no lo puede exigir, sino la conducta de abstenerse de manejar vehículos. Por ello en la culpa no siempre hay una omisión de la realización cuidadosa de la conducta, por lo que no puede afirmarse que todo caso de tipicidad culposa sea un caso de tipicidad omisiva[15].

Es que el carácter omisivo de la conducta no deriva de la inobservancia del deber de cuidado, sino de la no realización de una acción, por lo que cuando se realice una acción sin la debida observancia del deber objetivo de cuidado, habrá siempre acción (conducta activa o comisiva).

Respecto a los delitos de omisión impropia, sostenía Soler que, es equívoco y propenso a crear confusiones decir que el delito de comisión por omisión puede ser ejecutado dolosa o culposamente, terminología de la que entendía forzoso deducir que todos los delitos de negligencia son delitos de comisión por omisión, por lo que se hace receptor del reparo formulado. Entendía que cuando al sujeto le incumbe un deber genérico y, como consecuencia de su incuria, incurre en un hecho delictivo, la punibilidad depende de la figura que reprime el hecho cometido por negligencia. En tales casos, decía, hablar de comisión por omisión es equívoco. Prefería reservar esa calificación a los casos en los cuales la omisión misma es un medio empleado para lograr algo que ordinariamente tan sólo es alcanzable mediante un hacer positivo. En una palabra, sostenía que en los delitos de comisión por omisión solamente está en cuestión la responsabilidad en su forma dolosa[16]. Esto resulta de entender a la omisión como medio para cometer, por lo que el sujeto, en realidad, quiere cometer y esta figura requiere que se omita con el fin de cometer.

Más allá de esta cuestión, que en mi opinión no pasa por el concepto sino por el objeto al que nos estamos refiriendo, debe tenerse en claro que la existencia de culpa en la producción de un resultado por omitir el deber de cuidado puede derivarse del incumplimiento de una norma prohibitiva y la protección del bien jurídico frente a determinados peligros en que el mismo se encuentre puede constituir el deber principal que derive de un contrato, de la ley o de la conducta precedente de un sujeto. Estos obligados pueden causar la muerte o lesiones (comisión) cuando dejen de realizar los actos salvadores del bien que se espera (omisión), sin que esos resultados los hayan querido (culpa).

Ejemplo: el guardavidas que se encuentra mirando al mar, observa una persona haciendo señas y cree que está jugando, cuando en realidad se está ahogando, por lo que sin asegurarse de la situación y en error de tipo vencible, decide no auxiliarle.

En casos como el señalado, entendemos, habrá un homicidio imprudente en comisión por omisión derivado de la posición de garante del actor.

3. Los delitos de omisión propios (o de omisión pura) y sus elementos típicos [arriba] 

Los delitos de omisión propios son aquellos en los que se incumple un mandato de acción. Ej. La omisión de auxiliar a quien se encuentra amenazado de un peligro contemplada en el artículo 108 del código penal argentino.

El tipo omisivo requiere la concurrencia de un aspecto objetivo y de un aspecto subjetivo.

El aspecto objetivo del tipo omisivo requiere de tres elementos:

1. Una situación típica: es la situación de hecho de la que surge el deber de realizar una determinada acción que, en todos los casos, representará un peligro para un bien jurídico y que, ese peligro, es el que se quiere neutralizar con el mandato. Esta situación es la que fundamenta el mandato de acción y se encuentra descrita en la ley (artículo 108 del código penal: "el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera"). Por ello el tipo objetivo omisivo es siempre un tipo circunstanciado, en tanto son las circunstancias las que generan la obligación de actuar en un sentido determinado.

2. El incumplimiento del mandato de acción: en esto consiste la omisión que se exterioriza en una voluntad distinta, realizadora de un hacer diferente. La omisión surge por la comparación entre la acción realizada y el mandato surgido de la situación típica que se describe en la ley (art.108: "el que...omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad").

3. Posibilidad de cumplir el mandato: La acción mandada debe ser físicamente posible para el obligado, ya que el derecho sólo puede obligar a hacer lo posible y, por lo tanto, no se omite auxiliar si no se tiene la capacidad de hacerlo. Tampoco el derecho obliga a las personas a realizar actos heroicos o que asuma riesgos personales para cumplir con el mandato de auxilio, circunstancia en la que bastará para tener por cumplida la acción debida con dar el aviso inmediato a la autoridad, si le es posible hacerlo. Este es un elemento individual que habrá que analizar en cada caso conforme las capacidades del sujeto obligado a actuar. Ej. tiene capacidad el que no sabe nadar, si tiene la posibilidad de arrojar al que ha caído al agua un salvavidas (Bacigalupo).

Requiere el conocimiento de la situación típica y la capacidad de obrar.

Resulta ser el núcleo del tipo objetivo la exteriorización de una acción distinta a la ordenada (hacer diferente). Ej: Quedarse tomando sol en la playa en lugar de auxiliar al que se está ahogando en el mar. Pero cuando la acción se dirige al fin ordenado (Ej: Prestar auxilio), es indiferente que el fin se logre, pues cuando la conducta tenga el fin de evitar la producción de la afectación al bien jurídico, no habrá omisión dolosa; sin perjuicio que pueda haberlo de forma culposa.

En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, sino que existe un nexo de evitación que es su equivalente. El resultado típico siempre se produce por efecto de una causa que no es puesta por el agente y la tipicidad de su acción requiere que no haya interrumpido la causalidad que provocó el resultado. El nexo de evitación en la tipicidad omisiva es el equivalente típico del nexo de causación, siendo formas típicas de relevar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida. La acción no será típica cuando, imaginando la conducta debida en lugar de la realizada, igualmente se hubiera producido el resultado.[17]

4. Los delitos de omisión impropios (o de comisión por omisión) y sus elementos típicos [arriba] 

Los delitos impropios de omisión son aquellos en los que el mandato de acción requiere evitar un resultado que pertenece a un delito de comisión. Este mandato y las condiciones que determinan su equivalencia con la acción típica comisiva que produce el resultado prohibido no se encuentran expresamente en la ley.[18]

Dijimos ya que existe una categoría de omisiones que consisten en la no evitación de una lesión a un bien protegido frente a acciones positivas prohibidas y que ello es producto de la equiparación, en determinadas circunstancias, de acciones a omisiones. Ello ocurre cuando la norma del tipo penal enunciada prohibitivamente se convierte en un mandato de acción, dando lugar a los tipos de omisión impropia.

Pero esta equiparación no puede hacerse de cualquier forma porque los enunciados preceptivos (respetarás la vida) en que se convierte un enunciado prohibitivo (no matarás), terminan prohibiendo muchas más acciones por cuanto puede violarse de muchas otras maneras que matando a otro.

Así, por ejemplo, negar una limosna a un hambriento no puede ser equivalente a matarlo. Sin embargo, la madre que deja de alimentar a su bebé para que muera de inanición, bien puede ser su acción equiparable a causar su muerte por su no evitación.

Vemos de tal forma que los delitos de omisión impropios son infracciones no tipificadas del incumplimiento del mandato de impedir un resultado lesivo, resultado lesivo que sí se encuentra tipificado como un delito comisivo, como por ejemplo el matar a otro.

La tipicidad de la omisión impropia debe cumplimentar los mismos requisitos de la omisión propia, es decir una situación típica, el incumplimiento del mandato de acción y la posibilidad de cumplir dicho mandato. Pero además, a ello se le suma la producción de un resultado de un delito de comisión que le sea imputable objetivamente a la omisión del mandato -que no es necesario en la omisión propia- y la posición de garante del sujeto activo respecto del bien jurídico del que se trate que le impone el deber de su conservación, evitando el resultado lesivo.

Desde el análisis de la causalidad del resultado, puede advertirse que la omisión no lo causa sino que su causa se encuentra en un proceso independiente. Así, la madre que dejó morir de inanición a su bebé, en rigor, no le causó la muerte que se dio por un proceso biológico independiente. Lo que ocurrió es que no evitó ese resultado que le era evitable alimentando a su hijo. Aquí existe un equivalente al nexo de causalidad que es el nexo de evitación.

Por ello, como la causalidad es un problema físico, no nos sirve para la atribución de un resultado a este tipo de omisiones.

La imputación de ese resultado a la omisión depende de su finalidad y del contenido prohibitivo de la norma que se actúa. En el ejemplo que venimos citando, la finalidad de la madre es que su bebé muera y la omisión de alimentarlo con esa finalidad no hace más que agotar el contenido de la prohibición del artículo 80 inciso 1 del código penal.

La cuestión entonces no pasa por determinar la existencia de una relación de causalidad entre la omisión y el resultado sino por la imputación de este a aquella en base a criterios jurídicos valorativos (imputación objetiva).

La imputación objetiva del resultado a la omisión concurre cuando la acción omitida que hubiere debido realizarse habría evitado el resultado. En el caso del ejemplo, el darle alimentos y agua al bebé hubiera evitado su muerte lo que, traducido a términos de causación física, hubiera sido causa de que el bebé siga con vida.

Entonces, lo que debe analizarse en estos casos no es una causalidad real sino una "causalidad potencial" de una acción no llevada a cabo y que, de haberse realizado de conformidad al mandato, hubiera interferido el proceso causal en curso, desviándolo de la producción del resultado lesivo.

Sin embargo, tratándose de un curso causal hipotético se plantea el problema del grado de certeza requerido respecto a que la acción omitida hubiera evitado el resultado. En tal sentido las respuestas van desde la seguridad de la evitación del resultado hasta la posibilidad de ello.

En rigor estamos frente a un problema de imputación objetiva y la cuestión encuentra principio de solución en el criterio de que la acción omitida hubiere reducido el riesgo al que se encontraba expuesto el bien.

El elemento subjetivo o tipo subjetivo en los delitos de omisión, tanto en la omisión propia como impropia, presenta diferencias con los tipos comisivos. El dolo en los tipos comisivos es la voluntad realizadora de la acción que, en los tipos omisivos, falta. Por ello para Bacigalupo tiene una estructura propia y lo designa como cuasi-dolo, indicando que requiere: a) el conocimiento de la situación generadora del deber, b) el conocimiento de la posibilidad de realizar la acción -y evitar el resultado en su caso-. Se discute si requiere la conciencia o representación en el momento de la omisión de la acción que debería realizar, sosteniéndose por Welzel y Kaufmann que esa representación es innecesaria y beneficiaría al totalmente desconsiderado e indiferente, teniendo presente que también puede darse el cuasi-dolo eventual[19].

La culpa en la omisión es similar a la que corresponde a la comisión, diferenciándose en que se infringe el cuidado debido omitiendo y la previsibilidad de la causalidad -representada o no- se asienta sobre esa infracción.

5. La posición de garante como fundamento de imputación [arriba] 

La posición de garante es una situación especial de garantía que tiene una persona en relación a la conservación de un bien jurídico. No es un elemento exclusivo de los delitos de omisión impropia, sino que se da siempre en la tipicidad omisiva, en que el mandato jurídico exige evitar un resultado.

Ocurre que esta situación particular del sujeto permite solucionar el problema que se plantea por la falta de tipificación de los delitos de omisión impropia reduciendo los posibles autores al grupo de quienes se encuentren en tal posición. De lo contrario, la amplitud de la equivalencia con el tipo comisivo llevaría a prohibiciones muy amplias.

En efecto, el tipo omisivo impropio surge por la conversión de una norma enunciada prohibitivamente en un enunciado preceptivo. Pero por limitaciones del lenguaje en que se expresa, esa traducción a norma preceptiva termina prohibiendo desde su literalidad muchas más acciones. Así, el "respetarás la vida" en que se traduce el "prohibido matar", puede ser violado por muchas más acciones que la de matar a otro y predicarse que, si se niega alimento a un hambriento y este muere, se realiza una acción equivalente a matarlo. Ello será así sólo para quienes se encuentren en una posición de garante del bien jurídico vida del que se trate.

Por ello, la madre que no alimenta a su bebé y por ello muere, realiza una omisión típica del delito de homicidio agravado por el vínculo en los términos del artículo 80 inc.1 CP (omisión impropia). Sin embargo, si una persona le niega alimentos a un hambriento que golpea a su puerta y por ello muere, realiza una omisión de auxilio en los términos del artículo 108 CP (omisión propia).

La diferencia radica en la posición de garante que tiene la madre respecto de su bebé, posición que no tiene una persona respecto de cualquier otra que llama a la puerta de su casa.

5.1) Fuentes de la posición de garante

La posición de garante puede surgir de diversas fuentes.

Bacigalupo[20] distingue dos grupos:

a) Posición de garante emanada de un deber de protección de un bien jurídico frente a los peligros que pueden amenazarlo. Aquí el omitente tiene a su cargo la protección de un bien jurídico, como en el caso de personas necesitadas. Ej. El cuidado del niño por su madre, el cuidado del enfermo por la enfermera, el guardavida de una playa respecto de los bañistas, etc.

b) Posición de garante emanada de un deber de cuidado de una fuente de peligro. Son los casos en que el omitente ha asumido una garantía de seguridad respecto de una fuente de peligro que tiene bajo su control, como por ejemplo quien tiene un animal peligroso que puede lesionar a terceros y omite realizar las seguridades adecuadas del caso . Estos casos suelen incluirse como hecho anterior o conducta precedente del propio sujeto.

Tradicionalmente se han aceptados tres fuentes de posición de garante. Ellas son la ley, el contrato y la conducta precedente del sujeto.

El deber de actuar derivado de la ley importa un deber de garantía cuando impone el cuidado de una persona (ej.el padre respecto de sus hijos) o también cuando el sujeto es responsable de un determinado ámbito (ej. el médico de guardia respecto de los pacientes que lleguen a la misma); pero no surgiría tal posición de garante con el médico que pasa por el lugar del accidente y encuentra al accidentado. También surge el deber legal de garante cuando el sujeto tiene un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los bienes jurídicos de terceros (ej. Empleados de fuerzas de seguridad). Se incluyen en esta categoría de deberes legales al caso del titular de una fuente de peligro en cuanto a las seguridades y vigilancia que debe tomar y ejercer a su respecto.[21].

El contrato resulta una fuente de posición de garante cuando del mismo surja un especial deber de cuidado, vigilancia o protección, como el caso de la enfermera respecto del paciente, del guardavida respecto de los bañistas de una playa, del guía de montaña respecto de sus guiados, etc.

La conducta precedente del sujeto en cuanto conducta peligrosa que genera determinados riesgos obligan a su realizador (creador del riesgo) a actuar para conjurar el peligro creado por esa conducta. Ej. El que atropella a un peatón que se cruzó abruptamente sin mirar.

6. El dolo y la tentativa en la omisión impropia [arriba] 

Cuestiones esenciales de la omisión impropia resultan las características de su dolo y la posibilidad de la existencia de la tentativa en dicha estructura típica.

El concepto de dolo de los delitos de comisión, entendido como voluntad de realización del tipo objetivo, no puede pasar directamente a los delitos de omisión, pues la categoría de la finalidad depende de la de causalidad y si falta esta última no habrá "voluntad de realización de la omisión". El concepto de voluntariedad con respecto a la omisión implicó siempre que el sujeto se hubo representado la acción omitida y reprimido un impulso de actuar en ese sentido, lo que en realidad se ha llamado dolo es sólo el conocimiento de la situación en que se debe actuar. Es preciso redefinir el concepto del dolo, dado que el problema dogmático del dolo en la omisión resulta de determinar qué elementos dados en la acción realmente realizada en vez de la mandada son relevantes para la constitución del dolo en la omisión como disvalor de acción del tipo de los delitos dolosos. Los elementos que definen el disvalor de acción de un delito impropio de omisión correspondiente a un tipo doloso de comisión son: a) la no coincidencia de la finalidad realmente desplegada con la dirección final mandada, b) la conciencia de la amenaza de producción del resultado, y c) la aprobación o el tomar en cuenta el resultado[22].

La postura finalista se opone aquí a la admisión de un concepto de tentativa dada la circunstancia de que en ésta el desenvolvimiento activo de una voluntad de realización de una acción es en sí misma constitutiva del tipo penal. Como hemos visto, una voluntad de realización no es compatible con la negación de una acción, por cuya razón, en la omisión no tiene sentido hablar de etapas de realización. El concepto de tentativa requiere como esencial el de comienzo de ejecución y, por consiguiente, la tentativa en la omisión importa analizar la determinación paralela en el ámbito de la omisión, tanto propia como impropia, del "comienzo de lesión del deber". El mandato exige solamente que se cumpla con la acción antes del momento preciso en que la intervención deja de tener posibilidad de ser eficaz. En ese preciso momento en que el intento, si existiera, quedaría ya frustrado, ya resulta por cierto imposible definir etapas de realización. Si las hubiera, se superpondrían de tal manera, que una distinción entre ellas carecería de sentido y no provocaría efectos de ninguna clase[23].

En conclusión -sostiene Bacigalupo- resulta imposible concebir una aplicación del concepto de tentativa a los delitos impropios de omisión, tanto como a los propios de omisión. Lo impiden las especiales características del contenido de disvalor de la acción en la forma más grave y la imposibilidad de determinar el principio de ejecución[24].

7. La cuestión de constitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos [arriba] 

Los delitos de omisión impropia son una variedad de los tipos comisivos y su fundamento radica en la equivalencia existente entre las omisiones que los constituyen y las comisiones contempladas en la ley que, en rigor, no hacen más que agotar el contenido de lo prohibitivo de estas.

La equivalencia entre la acción tipificada y la omisión no tipificada de impedir un resultado requiere la comprobación de la posición de garante y que la acción omitida hubiere evitado el resultado o disminuido el riesgo de que este se produzca.

Sin embargo se ha planteado la inconstitucionalidad de la construcción dogmática de esa equivalencia en los tipos omisivos impropios no escritos por señalarse que se trata de una extensión analógica prohibida por la Constitución Nacional que se deriva del principio de legalidad (artículos 1, 18 y 19 de la C.N., C.A.DH y PIDCP) y que, de allí, al no encontrarse expresamente prohibida resulta ámbito de libertad del individuo.

Al referirse a este tema para sostener la inconstitucionalidad, parece que la mayoría de los autores no distinguen dos argumentos en torno al principio de legalidad referidos a cuál sub-principio es el que resulta afectado, tratándolo como si fuera un sólo argumento. Desde este punto de vista, puede diferenciarse, por un lado, la afectación por considerar que los delitos de omisión impropia afectan el principio de legalidad en sus formas de ley previa (praevia) y ley escrita (lex scripta), en tanto no están escritos expresamente en el código penal. Por otro lado, también se cuestiona su constitucionalidad por afectación al principio de legalidad en cuanto a la afectación al sub-principio de ley cierta (lex certa), en tanto la creación dogmática de la figura de los delitos de omisión impropia equipara el no realizar la acción mandada con un hacer que causa el resultado. Esta última es la posición de Zaffaroni quien considera que como esa equiparación se da con la "teoría de la posición de garante" del sujeto como delimitador y siendo que esta teoría no es precisa respecto a quién se encuentra y quién no en esa posición, por ello esa falta de claridad lleva a la conclusión de que no respeta el principio de legalidad por no existir una ley cierta, ya que se prohíben las cláusulas penales indeterminadas. Por ello, según Zaffaroni, esta violación tampoco se salva con una cláusula de equiparación para los tipos de omisión impropia en la parte general del código penal, en tanto mantendría la poca claridad de la equiparación indicada[25].

Si bien se ha dicho que el derecho aparece normalmente en las constituciones sin que se especifique cuál es su significado concreto[26] o alcance, lo que lleva a la necesidad de interpretar las normas correspondientes, esta interpretación tiene como límites la norma indicada y, en tal sentido, como consecuencia de la racionalidad que impone al principio de legalidad como función garantizadora del individuo y limitadora del Ius Puniendi (esto es la facultad del Estado de aplicar sanciones) se le deriva la prohibición de la analogía para extender la punibilidad a otros casos no contemplados expresamente por la ley. Lo que ocurriría, según una posición, con la construcción de los delitos de omisión impropia no escritos.

Ello en tanto, por definición, la analogía es aplicarle a un caso no contemplado en la ley aquello previsto por la ley para otro caso semejante, extendiéndole la punibilidad de este.

La cuestión, como es sabido, puede tornarse difusa especialmente aquí, si partimos de que toda interpretación requiere de analogía y que esta no es más que un procedimiento habitual de discusión de la lógica jurídica, que es utilizada en el derecho penal de la misma manera que en todo el derecho y no sólo in bonam partem. De allí que la prohibición debe entenderse en el sentido de excluir la analogía con el fin de creación de nuevo derecho (Jescheck). Pero el interrogante entonces se traslada a qué es nuevo derecho.

Por ello "sólo una precisa descripción de la idea fundamental de la ley, orientada al correspondiente hecho tipificado en su ilicitud y culpabilidad, puede definir los límites de la interpretación admisible"[27].

Roxin señala que el marco de interpretación es delimitado por el sentido literal posible en el lenguaje corriente de la ley y el juez lo interpreta considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, según la finalidad de la ley (teleológica) que, en este último caso, puede resultar tanto restrictiva como extensiva[28]. Y es en este último sentido que quienes sostienen la constitucionalidad de la construcción dogmática de los delitos impropios de omisión no escritos afirman que ellos no hacen más que agotar el contenido prohibitivo de la norma escrita conforme la finalidad de la ley.

Parece resultar claro que la madre que quiere matar a su bebé y se da cuenta que le basta para ello con omitir alimentarlo no se trata de una acción que según la finalidad de la ley se encuentre fuera de su contenido prohibitivo.

Por ello, en nuestro entender, resulta atinada para una recta interpretación de la ley a los fines de predicar sobre la violación o no al principio de legalidad, la posición sostenida por Silva Sánchez respecto a que los códigos penales no tipifican procesos causales, diciendo: "...en realidad, cabe decir que los verbos típicos, como en general los predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, es[MAK2]  decir, adquieren sobre todo un significado de atribución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad. Decir "el que matare" significa, pues, por un lado, mucho más que "el que causare la muerte" y por otro lado, algo menos o, mejor, algo diferente de eso. Con tal expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ordinario, significar a aquél a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro. Y para eso la causalidad no sólo no es suficiente (son precisas, además, una relación de imputación objetiva y una relación de autoría -constatación del dominio o pertenencia del hecho al sujeto-) sino que ni siquiera es necesaria"[29].

Sostiene Bacigalupo al respecto que el único elemento del delito impropio de omisión que no está contenido en el tipo de comisión es la determinación del círculo de autores de la omisión impropia. En otras palabras: la posición de garante y el deber de garantía son elementos de la autoría no definidos en forma expresa en el tipo penal de los delitos de comisión y que esto no es tanto una deficiencia legal como una circunstancia derivada de la "naturaleza de la cosa". En el tipo de comisión está definida la conducta pero no las características del autor por omisión. Se trata de un tipo abierto. Por lo tanto, autor de un delito impropio de omisión solamente puede serlo quien es garante frente al ordenamiento jurídico de la no producción del resultado. Esta posición consiste en la estrecha relación del autor con el bien jurídico[30].

Esta estrecha relación del autor respecto del bien jurídico es lo que debe determinar el Juez para cerrar el tipo penal abierto que importa el delito impropio de omisión, de la misma forma que ocurre en los delitos imprudentes en que el juez debe determinar en el caso concreto la infracción al deber de cuidado. Aclara Bacigalupo que las circunstancias de hecho que fundamentan la posición de garante, pertenecen al tipo, en tanto éste debe alcanzar también las omisiones de impedir un resultado. El deber emergente de la posición de garante se relaciona en la antijuridicidad y no pertenece al tipo. Los elementos de la autoría pertenecen al tipo penal, puesto que el efecto indiciario de éste dependerá de los caracteres del autor, cuando sólo una clase determinada de éstos pueda realizarlo[31].

Por otro lado y además, quienes sostienen que no existe ninguna diferencia lógica entre interpretación y analogía, porque toda interpretación consiste en comparar similitudes pudiendo predicarse entonces sobre analogías permitidas o vedadas, se esgrime que un sector de la doctrina admite que se sobrepase el límite del tenor literal si se dan determinados requisitos entre los que se incluye la continuidad de la evolución conceptual (Jakobs), lo que parece ocurrir en el caso de los delitos de omisión impropia en función de la evolución que han experimentado algunos conceptos, entre ellos el propio concepto de acción.

En este tema, el debate se encuentra abierto.

Notas [arriba] 

[1]Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, 2 edición, p.417.
[2]Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, 2 edición, p.419.
[3]Nuñez, R.C., Derecho Penal Argentino, Parte General, Tomo.I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959, p.230/231.
[4]Nuñez, R.C., obra citada, p.234.
[5]Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo.I, p.292.
[6]Mezger citado por Fontán Balestra, obra cit., p.458.
[7]Bacigalupo, Enrique; Delitos impropios de omisión, Ediciones Pannedille, 1970, p.73.
[8]Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, p.451.
[9]Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, p.381.
[10]Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, p.381.
[11]Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, 1999, p.452.
[12]Manual de Derecho Penal, Parte General, Zaffaroni, Alagia y Slokar, Ediar, p.440/441.
[13] JAKOBS, Günther; El concepto jurídico penal de acción, en “Estudios de Derecho Penal”, Madrid, Civitas, 1997, pág. 111/116.
[14]Bacigalupo Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi S.R.L., p.385.
[15]Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, p.460.
[16]Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo.I, p.298.
[17]Manual de Derecho Penal, Parte General, Zaffaroni, Alagia y Slokar, Ediar, p.442.
[18]Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi S.R.L., p.386.
[19]Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi S.R.L., p.395.
[20]Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi S.R.L., p.392.
[21]Manual de Derecho Penal, Parte General, Zaffaroni, Alagia y Slokar, Ediar, p.445/446.
[22]Bacigalupo, Enrique; Delitos impropios de omisión, Ediciones Pannedille, 1970, p.168/169.
[23]Bacigalupo, Enrique; Delitos impropios de omisión, Ediciones Pannedille, 1970, p.155.
[24]Bacigalupo, Enrique; Delitos impropios de omisión, Ediciones Pannedille, 1970, p.156.
[25]Conf. "La Constitucionalidad de los Delitos de Omisión Impropia en el Código Penal Argentino", Gonzalo Javier Molina, Revista de Derecho Penal, 2009-2, Rubinzal-Culzoni Editores, p.597/644.
[26]Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales, Teoría General, Madrid, Universidad Carlos III, 1995, p.577/578.
[27]Bacigalupo, ob.cit. p.89, con cita de Stratenwerth, Strafrecht, cit, I, Nº100.
[28]Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, Tmo.I, Thompson-Civitas, Madrid, 2007, p.149.
[29]Silva Sánchez, Jesús M., La comisión por omisión y el nuevo Código Penal español, Consideraciones sobre la teoría del delito, Ad-hoc, Bs.As., 1998, p.80.
[30]Bacigalupo, Enrique; Delitos impropios de omisión, Ediciones Pannedille, 1970, p.170.
[31]Bacigalupo, ob.cit., p.170.
[MAK1]En todas las obras citadas debe indicarse el año
[MAK2]No se entiende la figura de adscriptivo, no se encuentra en diccionario.