La prestación de trabajo mediante la modalidad Home Office
Sus implicancias y desafíos
Por Lucas F. Tamagno [1]
I. Introducción [arriba]
Sin dudas las normas dispuestas en materia de aislamiento a nivel mundial, como consecuencias de la propagación del llamado “Corona Virus”, han generado la necesidad de modificar las formas de trabajar en las empresas, convirtiéndose en una situación disruptiva para el derecho del trabajo y las estructuras laborales. Esa reticencia inicial que se evidenciaba en las empresas en muchos casos a implementar la modalidad de trabajo remoto, home office o teletrabajo, tuvo que cambiar abruptamente y muchas empresas comenzaron incluso a pensar en implementarlo una vez finalizado este período extraordinario de confinamiento en el que nos ha colocado el COVID-19.
Las ventajas que presenta esta modalidad de desarrollo de las tareas laborales son hoy sumamente importantes para las empresas, las cuales ven posible una reducción en sus costos laborales – tanto en lo que se consideran gastos directos como en los gastos indirectos –, pero también lo es para sus empleados ya que se presenta como una forma de trabajar con mayor comodidad, ahorrándose los tiempos de traslado y pudiendo contar con un mejor balance de la vida personal y laboral.
Ante esta situación son varios los países que han iniciado procesos de regulación en materia de teletrabajo, Argentina no fue la única que comenzó a impulsar un tratamiento legislativo, sino que lo propio hicieron países vecinos como Uruguay y Chile por citar algunos ejemplos.
II. Concepto de teletrabajo [arriba]
Podríamos iniciar el presente análisis definiendo al trabajo remoto, teletrabajo o Home Office, como aquella modalidad de prestación de tareas que el empleado desarrolla para su empleador desde su domicilio particular en forma total o parcial.
En Argentina, la Resolución de la Superintendencia de Riesgo del Trabajo N° 1.552/2012 ya nos brindaba una definición del teletrabajo al decir que
“Se entiende por teletrabajo a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones”.
La primera norma que reguló el teletrabajo en Argentina fue la Resolución 595/2013 dictada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Sin embargo, la misma norma refiere que desde la cartera ministerial se estaba trabajando en la regulación y en la ayuda para establecer los mecanismos para su implementación desde el año 2003 cuando se comenzó a trabajar en la regulación legal del teletrabajo, a través de la conformación de una Comisión de Teletrabajo, integrada por funcionarios públicos, representantes de los actores sociales, expertos del ámbito académico y especialistas informáticos, lo que dio lugar a un Proyecto de Ley en el año 2007 que tenía ya como fin regular esta modalidad de prestación de tareas, novedosa por aquel entonces.
Dicho proyecto de ley definía al teletrabajo
“como la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en los términos de los Arts. 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las que el objeto del contrato o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones (TIC)”.
El Proyecto de Ley, pese a que resultaba interesante, no tuvo en aquel entonces tratamiento legislativo final, aunque claramente dio lugar a los futuros proyectos que se fueron presentando, que a su vez dieron lugar al proyecto de ley que a la fecha de la elaboración de este artículo contaba con la aprobación de Cámara de Diputados y correspondiente aprobación en la Cámara de Senadores a la espera de ser promulgada.
Es claro entonces que podemos definir al teletrabajo como al desarrollo de las tareas laborales por parte de los empleados a favor de su empleador desde fuera de las oficinas de la empresa, pudiendo ser tal desarrollo de tareas temporalmente total o parcial.
III. La regulación interna del teletrabajo en las empresas [arriba]
Luego del citado proyecto de ley del año 2012, con el distado del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio por intermedio del decreto 297/2020, se comenzó a desarrollar tareas en forma intempestiva a través de la modalidad del teletrabajo, y tal fue lo intempestivo de la medida que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo dictó la resolución 21/2020 que dispuso dejar sin efecto temporalmente la resolución del mismo organismo, Resolución SRT 1552/2012, que disponía la obligatoriedad de provisión de elementos de protección personal por parte de los empleadores a aquellos trabajadores que desarrollasen las tareas bajo la modalidad de teletrabajo[2].
Sin embargo, hasta el momento del dictado del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio, el teletrabajo era una modalidad que contaba con una aceptación menor en empresas. Por ello, ante la falta de una normativa que diera marco al ejercicio de este tipo de ejercicio de la relación laboral, se regulaban las mismas mediante el dictado de políticas internas, esto es, a través de lo que se ha conocido como reglamentos internos de trabajo o políticas internas.
El destacado jurista uruguayo Héctor-Hugo Barbagelata en su tesis doctoral “El reglamento de taller” indica que “El reglamento interno es, pues, exclusivamente el reglamento de orden interior, representa una manifestación del poder de dirección y, en cuanto establece una tabla de sanciones, del poder disciplinario del establecimiento”[3].
Por su parte la Ley de Contrato de Trabajo admite la figura del reglamento interno a través del Art. 68 en cuanto sostiene
“El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren”[4].
Cabe destacar que, por lo general, estos reglamentos internos de empresa son dictados por el propio empleador aunque en algunos casos, mayormente en empresas de gran envergadura y con una gran participación del sector sindical, son dictados por comisiones mixtas integradas por los trabajadores y representantes de la patronal[5].
Sostiene el Dr. Guillermo Gianibelli en relación al fundamento de este tipo de instrumentos que
“La regulación en estos casos no es en sí misma, o no necesariamente, una habilitación para limitar un derecho personalísimo del trabajador sino una forma de despejar por anticipado y con expreso conocimiento de éste, sobre qué espacios de su actividad laboral no existirá reserva, confidencialidad o intimidad y por tanto estarán abiertos a la autoridad del empresario, o incluso, de otros trabajadores o terceros”[6].
Estos reglamentos internos de empresa han sido definidos por la doctrina como fuentes propias del Derecho Laboral, resultan una serie de normas relativas al trabajo dentro de un establecimiento determinado y que muchas veces contienen las sanciones que pudieren derivar de su incumplimiento. No requieren de una homologación ni una autorización previa por parte de la autoridad administrativa del trabajo para que gocen de validez, y su límite reside en las propias facultades de organización, dirección, control y disciplina, siempre que los mismos no afecten la moral o resulten atentatorios respecto de ciertos derechos de los trabajadores, incluso pudiendo ser impuesto en el ámbito de la empresa en cuanto a su observancia y cumplimiento no solo con antelación al inicio de la relación laboral sino también con posterioridad a ello[7].
Incluso en países como Francia se subordina la instalación de un sistema de control patronal de la actividad de los trabajadores a una información previa a éstos como condición para su implementación.
Es importante destacar que estos reglamentos no deberán contradecir lo dispuesto por las leyes nacionales, estatutos especiales, o convenios colectivos de trabajo, y deben además tener como objetivo intentar lograr prácticas adecuadas de trabajo.
El reglamento interno de empresa se convierte de esta forma en una herramienta vital para la efectiva imposición de órdenes y acatamiento de ciertas políticas que la empresa considera deben llevarse adelante en pos de un mejor aprovechamiento de sus recursos.
Es en este esquema en el cual las empresas establecen sus políticas de implementación de los sistemas de teletrabajo, poniendo en conocimiento del empleado la existencia de mecanismos de control, delimitación de la jornada de trabajo y modalidad de desarrollo de la misma, y en los cuales muchas veces incluso se prevén situaciones de inconvenientes como lo que sucede ante cortes de luz o del servicio de Internet y la necesidad de concurrir a las oficinas para poder cumplir con las tareas encomendadas.
Es así que las empresas que trabajaban bajo esta modalidad utilizaban estos reglamentos como una forma de regular su desarrollo.
IV. El proceso legislativo y sus principales aspectos [arriba]
Pero más allá de que en existen reglamentaciones internas y que, a la luz de la inexistencia de mayores conflictos, las mismas tenían una aceptación y efectividad para la regulación, ante el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio se presentaron, casi como acto reflejo, 14 proyectos de ley que culminaron dando lugar a un proyecto de ley final que recibió la aprobación de la Cámara de Diputados.
Analizando brevemente los proyectos de ley encontramos en cada uno de ellos aspectos sumamente interesantes que han de tomar distintos institutos, que seguramente generarán mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial con el correr del tiempo.
Sin adentrarnos en lo que estableció cada proyecto de ley, podemos afirmar que en líneas generales en su mayoría partieron del proyecto de ley original del año 2012 al que hacíamos referencia al inicio del presente trabajo y tomaron como elementos a regular el derecho a la desconexión, el instituto de la reversibilidad, lo atinente al sistema de costos de la implementación de este régimen de trabajo, entre otros a los que nos referiremos seguidamente.
V. La participación de distintos sectores en la actividad parlamentaria [arriba]
Pero la discusión parlamentaria no fue tan pacífica, se citó desde la Cámara de Diputados a distintos sectores relacionados al ámbito del trabajo para que expresaran sus posturas con relación al proyecto.
Así fue que se pronunciaron desde la Confederación General del Trabajo (CGT) su Secretario General, Héctor Daer, quien manifestó su apoyo a la regulación del teletrabajo, manifestando su apoyo general al proyecto con algunos matices a discutir.
Hugo Yasky, en su calidad de Secretario General de la Confederación de Trabajadores Argentinos (CTA), también se pronunció al respecto desde una mirada más crítica hacia el teletrabajo en sí, al manifestar que se deberá garantizar la representación sindical para equilibrar las asimetrías que se dan en la relación laboral, incluso destacándose desde la CTA que existe el riesgo de que el Teletrabajo acentúe la falta de registración de las relaciones laborales.
Desde lo puntual del proyecto desde la CTA se sostuvo que debía garantizarse el derecho a la desconexión digital, que la totalidad del equipo y la conectividad estuvieran a cargo del empleador y que se garantizase el derecho a la reversibilidad de forma tal que el empleado tuviera la opción de decidir en qué momento volver a prestar tareas en forma presencial. Se solicitó que se garantizara la negociación colectiva, sosteniendo que solo podría ser implementado el teletrabajo en la medida que se estableciera previamente con la discusión con la entidad sindical correspondiente.
Por su parte desde la Federación de Obreros y Empleados de Telecomunicaciones de la República Argentina (FOETRA) se sostuvo que las empresas que quieran implementar el teletrabajo tengan la obligación de armar una plataforma negociada con los gremios y fiscalizada por el Ministerio de Trabajo.
Incluso, desde otras entidades sindicales menores, como es el caso de la Unión Informática, se planteó la posibilidad de crear un registro de teletrabajadores.
No caben dudas que estas expresiones desde los sectores sindicales tenían como objetivo posicionar también a las entidades sindicales para no perder fuerza, ya que el trabajo a distancia debilita en gran medida la posición de los sindicatos en la empresa, y las posibilidades de implementar distintas medidas de acción directa.
Dentro de quienes se presentaron en las audiencias en la Cámara de Diputados lo hizo el propio Ministro de Trabajo Claudio Moroni quien sostuvo varios aspectos, que el empleado debe brindar su consentimiento para adoptar la forma de teletrabajo y que debe existir siempre la posibilidad de ejercer el derecho a la reversibilidad, que la empresa deberá proveer los recursos o resarcir los gastos en los que los empleados incurran para poder desarrollar sus tareas laborales, que se garantice la protección de la intimidad y los datos personales de los trabajadores.
El Ministro destacó además la necesidad de establecer en forma expresa dentro del proyecto de ley el derecho a la desconexión como medida fundamental para garantizar el descanso, el derecho a la asociación sindical, la adopción medidas de seguridad e higiene con la implementación de las mismas a través de los comités mixtos de seguridad e higiene.
Otro de quienes participaron en el debate legislativo fue el diputado Facundo Moyano quien sostuvo la creación de una ley marco con el dictado del proyecto en debate, pero con la necesidad de una posterior regulación en el marco de la negociación colectiva.
Por su parte en el debate en el Senado se recibieron a las distintas representaciones empresarias, las cuales propusieron diferentes modificaciones, principalmente en materia de reversibilidad que fue uno de los aspectos más criticados del proyecto.
VI. Principales institutos del Proyecto de ley hoy [arriba]
Al proyecto inicial, y sumado al aporte realizado a lo largo de las audiencias, se generaron diferentes modificaciones al proyecto original. En este sentido, haremos una breve descripción de los institutos más importantes.
El proyecto de ley se presenta como un marco regulatorio para la actividad –lo que hace las veces de un mínimo inderogable de derechos– pero que deja prevista la posibilidad de establecer normas especiales, principalmente a través de la negociación colectiva.
Se dispone en el proyecto la necesidad de establecer la duración de la jornada de trabajo por escrito, situación que se vincula en forma directa con uno de los institutos más importantes del proyecto como es el derecho a la desconexión.
Derecho a la desconexión
El derecho a la desconexión puede ser definido como aquel derecho con el que cuenta el empleado para culminar su jornada de trabajo sin temor a ser sancionado. Más allá de la casuística que presenta en todos los casos las distintas situaciones que se pueden presentar, lo importante es que el empleado pueda tener derecho a interrumpir la prestación de sus tareas en un momento determinado sin que el empleador por dicho motivo abuse de su poder de dirección. Recordemos que si bien el trabajo en exceso de la jornada habitual está permitido –y así se remunera en forma especial– la realización de tareas por fuera de la jornada debe contar necesariamente con la aprobación del empleado.
El proyecto prevé como una forma de garantizar el cumplimiento del derecho a la desconexión la obligatoriedad de registración de las empresas que desarrollen las tareas bajo esta modalidad ante el Ministerio de Trabajo acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual, una forma de establecer lo que hoy es la planilla de jornada de trabajo pero para aquellos empleados que desempeñan tareas en forma remota. Incluso se prevé la necesidad de que esta información sea remitida a la organización sindical con actividad en la empresa.
De esta forma se busca garantizar que el empleador no le exija a su dependiente la realización de tareas por fuera de la jornada, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
La reversibilidad
Otro de los institutos novedosos que se presentan es el instituto de la reversibilidad, que se presenta como la posibilidad que tienen las partes de poder volver a la prestación de tareas en la forma anterior a la implementación de la modalidad de teletrabajo.
El comenzar a desarrollar tareas en forma remota requiere según el proyecto que se trate de un acto voluntario que se debe plasmar por escrito y que solo se puede adoptar en forma impulsiva ante situaciones de fuerza mayor[8].
No obstante, para estos casos en los cuales el empleado ha prestado su consentimiento el legislador prevé que pueda revertir el mismo y solicitar su prestación de tareas bajo modalidad presencial. Para ello el empleador deberá proveerle tareas en el establecimiento en el que desarrollaba tareas o en otro que tuviera si fuera más cercano al domicilio del dependiente, siempre que garantizase que las labores pueden ser prestadas. Si el empleador rechazase tal pedido del empleado, éste tendrá derecho a accionar administrativa y judicialmente para que se le reestablezcan las condiciones del contrato o podrá considerarse en situación de despido indirecto y reclamar el pago de las indemnizaciones correspondientes.
Es claro que este instituto es el que más conflictos podrá generar por cuanto el empleador que hubiera iniciado sus labores en forma presencial, y que luego hubiera pasado a desarrollar tareas en forma remota, podrá requerir en cualquier momento de la relación laboral el restablecimiento del desarrollo de tareas en forma presencial.
En el caso del empleado que desarrolla esta modalidad contractual en forma temporal parcial no se presenta un conflicto, pero sí cabe preguntarse qué sucede en el caso en el que las tareas son permanentemente desarrolladas en forma remota y en donde el empleador ha decidido implementar esta modalidad estructurando su organización en dicho sentido. Tal como está planteada la reversibilidad hoy el empleador está obligado a garantizar la posibilidad de desarrollo de tareas en la modalidad anterior al cambio, siendo parte de su riesgo empresario la imposibilidad de su implementación.
El proyecto de ley, a diferencia de otros proyectos que se habían planteado, no prevé en forma expresa la aplicación de la reversibilidad por parte del empleador, quedando así dentro de la facultad de organización y el ejercicio razonable de dicho derecho, con la posibilidad de que su cambio pueda ser considerado un supuesto de ius variandi, si finalmente se considera que el desarrollo de la modalidad de prestación de tareas bajo la modalidad a distancia constituye un derecho adquirido para el trabajador.
Por último, el proyecto de ley ha contemplado expresamente la situación de aquellos empleados que se incorporan a una empresa desarrollando tareas bajo la modalidad de home office. En este sentido se ha sostenido que el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, donde claramente se evaluará si el ejercicio de dicha modalidad laboral forma parte del plexo de derechos con los que cuenta el empleado.
Elementos de trabajo y compensación de gastos
Otro de los aspectos de vital importancia es el de la provisión de los elementos de trabajo que deben proveerse al empleado y la compensación por los mayores gastos en los que se incurre al desarrollar sus labores desde su hogar.
A las obligaciones de entregar ciertos elementos relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo –como el caso de las herramientas a las que hacíamos referencia al comienzo del presente trabajo– el proyecto de ley prevé la obligación de proveer por parte del empleador el equipamiento necesario de software y hardware para desarrollar las tareas al igual que el soporte necesario para su uso. Se prevé que se deberá asumir todos los costos que implique la instalación de las herramientas de trabajo, al igual que los costos de mantenimiento de las mismas.
Se establece que el empleado –definido llamativamente por la ley como “La persona que trabaja”– será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador debiendo procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo.
En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo, aunque sí será responsable el empleado por los daños que ocasione a los bienes que le fueron encomendados, todo ello en el marco de lo dispuesto por el Art. 87 de la Ley de Contrato de Trabajo.
El proyecto establece que en caso de desperfectos, roturas o desgaste de las herramientas que hubiera provisto, y que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar el normal cumplimiento de las labores asignadas, previendo que el tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual.
Asimismo, un aspecto importante que prevé el proyecto, y que ha despertado algunas críticas desde el sector empresario es la compensación de los gastos. El proyecto prevé que el empleado que trabaja bajo esta modalidad remota tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y consumo de diferentes servicios que deba afrontar. La norma adolece de una vaguedad que deja abierta una interpretación amplia por cuanto dentro de los servicios que el empleador podría verse obligado a compensar podrían incluirse servicios ordinarios como el agua, la luz o el gas, que quizás sí se utilicen mientras se está desarrollando tareas en el hogar pero cuya delimitación y cuantificación se presenta cuanto menos dificultosa.
Cabe destacar que, para ello, se prevé que la compensación de estos gastos nazca de la negociación colectiva, lo que arroja pros y contras. La mayor contra se presente frente al riesgo de que esta compensación de gastos de convierta en una suerte de adicional del Convenio Colectivo de Trabajo y opere en la realidad como un concepto más integrante del salario.
Por el lado positivo, la inclusión de este concepto en la negociación colectiva se presenta como una forma de evitar que en el futuro estos gastos que se compensen sean considerados salariales y que se alegue por parte del empleado que los mismos han representado una oportunidad de ganancia al permitirle evitar su desembolso como se realizaba con anterioridad al desarrollo de tareas bajo la modalidad teletrabajo. Esto permite no solo quitarle su fuerza en el impacto sobre los conceptos salariales sino también sobre las multas a las que dan lugar cuando se considera que la relación laboral se encuentra deficientemente registrada.
Se prevé además que el empleador garantizará la capacitación, de forma tal que el empleado pueda desarrollar sus tareas sin inconvenientes, más aún cuando la modalidad a distancia implica la falta de asistencia y colaboración inmediata como sucede en la modalidad presencial.
Protección de datos personales, derecho a la intimidad e información de la empresa
El proyecto de ley prevé que los sistemas de control personal deberán garantizar el derecho a la intimidad de los empleados al igual que la protección de los datos personales y para ello prevé que los mismos deberán contar con la participación sindical como un mecanismo de garantía.
El presente artículo, entendemos, no ha sido debidamente elaborado, o a intentado depositar en las entidades sindicales la garantía de privacidad y protección de los datos personales de los empleados, algo que claramente resulta insuficiente.
En Argentina, desde la modificación de la Constitución Nacional operada en el año 1994, se han incorporado los derechos considerados de tercera generación, que en el caso particular ha dado nacimiento a la Ley de Protección de Datos Personales, como mecanismo de aplicación de la figura del habeas data[9]. Sin adentrarnos en un tema que merecería un análisis mucho más extenso y merecedor de un artículo en sí mismo, se podría haber previsto en el proyecto de ley cuanto menos una remisión a los principios que se encuentran expresamente previstos en dicha ley, la cual –dada el carácter garantista de sus derechos– permitiría prescindir de cualquier nuevo intento de regulación normativa.
Entendemos que los datos personales de los empleados se encuentran hoy debidamente protegida en una ley que contempla acabadamente diferentes situaciones que involucran los derechos de los ciudadanos, y dentro de los cuales claramente se encuentran los trabajadores[10].
Asimismo, y en vinculación directa con el derecho a la intimidad con la que cuentan los trabajadores, la Ley de Contrato de Trabajo prevé lo que se considera los sistemas de control personal a través de los Arts. 70, 71 y 72. Se ha sostenido al respecto que
“desde el punto de vista constitucional, la facultad de control encuentra su justificativo institucional en el derecho de propiedad (Art. 17, CN), ya que el empleador lo ejercita con el ánimo de tutelar sus bienes y pertenencias, por ello el subordinado está obligado a aceptar dicho control en virtud de sus deberes de lealtad y colaboración”[11], sin embargo como toda facultad tiene sus límites.
Sin lugar a dudas este control se presenta como uno de los temas más conflictivos respecto de los alcances de los controles personales y ello ha sido el de su delimitación en virtud de la colisión de derechos, facultades y deberes de cada una de las partes intervinientes en la relación laboral[12].
Por ello, los controles personales que ejerce el empleador en su facultad de organización y dirección se presentan como un aspecto que no puede limitarse al establecimiento de pautas preestablecidas por parte de la negociación colectiva, más aún en algo tan dinámico como es la modalidad de prestación de tareas por medio de sistemas informáticos.
Por último, el proyecto prevé la prohibición de utilización de software que viole la intimidad de los empleados, algo que claramente resulta innecesario ya que ninguna norma debería prohibir algo que de por sí es ilegal.
Seguridad e Higiene
El proyecto de ley establece que será la autoridad de aplicación quien dictará las normas relativas en materia de seguridad e higiene laboral, algo que ya se encuentra incluso regulado, conforme hemos referencia a las normas dictadas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo al comienzo de este trabajo, agregando la necesidad de participación del sindicato en dicha labor.
Se prevé además la posibilidad que la autoridad de aplicación determine las enfermedades laborales que se debieran incluir en el listado de enfermedades profesionales a los que indirectamente hace referencia el Art. 6 inciso 2 de la Ley N° 24.557, agregando que los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes en los términos del Art. 6° inc. 1° de la Ley de Riesgos del Trabajo.
No se advierte qué enfermedad diferente podría adquirir un empleado que desarrolla las mismas tareas que realizaba en la empresa ahora en su hogar, cuando la silla debería ser idéntica o similar, cuando la faz postural debería ser la misma.
Lo que claramente agrega el proyecto es que cualquier accidente ocurrido durante el horario laboral –aun cuando el mismo podría parecer en principio doméstico– deberá ser considerado laboral, situación que resulta lógica por cuanto el mismo tipo de accidente puede suceder dentro de las oficinas de la empresa[13].
Tareas de cuidados de personas a cargo
Otro de los puntos importantes que la ley contempla es el cuidado de personas a su cargo. Es claro que si la modalidad de trabajo bajo la modalidad de home office se presenta como una herramienta que permite conciliar mejor la vida laboral como la vida social debe prever aspectos como el presente, por lo que el hecho de que se regule qué sucede en situaciones en las cuales el empleado cuenta con personas a su cuidado resulta sumamente positivo.
La norma prevé que las personas que trabajen bajo esta modalidad, y a su vez acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica, tendrán derecho a desarrollar sus tareas laborales en horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo, e incluso les otorga la posibilidad de interrumpir la jornada.
La norma establece que en los casos en los que el empleador no respete este derecho le serán aplicables los principios de la ley antidiscriminación, y establece que las pautas específicas para el ejercicio de este derecho serán establecidas mediante la negociación colectiva como una forma de garantizar la protección de la parte más débil de la relación laboral. De esta forma se pone una vez más en cabeza del sindicato la reglamentación de los aspectos derivados del vínculo laboral.
Jurisdicción y competencia
Un hecho no menor y que ofrecía siempre discusiones cuando se establecían las modalidades de home office era el relativo a la norma aplicable y la competencia jurisdiccional. Normalmente se planteaban dudas en torno a qué ley aplicar cuando un trabajador desarrollaba tareas bajo la modalidad de teletrabajo desde otro país, si debía aplicarse la ley del país desde donde se prestaba la tarea o la ley del domicilio de la destinataria del trabajo de ese empleado.
Claramente el punto de conexión previsto por el Art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo no permitían prever en el momento de su dictado la posibilidad de realizar este tipo de labores, al menos no con la intensidad con la que hoy se desarrolla. En dicho artículo se establece en forma expresa “Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio”.
Es decir, en el caso de un contrato que se ejecuta desde el exterior parecería que la Ley de Contrato de Trabajo no resultaría aplicable. Sin embargo, en una lectura y comprensión dinámica de la norma podemos sostener que la interpretación no podría ser tan lineal como pareciera.
Es claro que el derecho laboral debe adaptarse constantemente a las nuevas formas de trabajo y a los nuevos escenarios que de ello se desprenden. A nuestro criterio, si una persona desarrolla tareas para una empresa desde un país distinto al de la sede de su empleadora, no caben dudas que puede solicitar la aplicación de la ley del domicilio de quien recibe finalmente el producido de su trabajo.
Y esta fue la postura que asumió el proyecto de ley en cuanto previó como puntos de conexión para la determinación de la competencia la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para el trabajador.
De esta forma se deja pre establecido que el empleado que preste tareas para una compañía deberá regirse por la ley más favorable, aspecto que deberá ser evaluado al momento de la contratación teniendo en cuenta las particularidades que cada caso representa, por cuanto podemos estar en presencia de un empleado que, por no tener residencia en el país no cumpla con los requisitos para poder ser considerado empleado, o podría darse el caso de que la empresa solo tenga radicación en un país ante lo cual no podrá ser empleadora en otro país.
Lo concreto es que, si bien la norma no ofrece solución ante cada supuesto, permite sí contar con un marco mayor de seguridad para poder contratar bajo esta modalidad.
VII. Conclusión [arriba]
Como conclusión podemos decir que el teletrabajo se ha convertido en un nuevo avance de la informática sobre el derecho del trabajo, y como todo avance genera desafíos para quienes tienen a su cargo interpretarlo, aplicarlo y resolver sobre ello.
Entendemos que el proyecto de ley, que cuenta al momento de la publicación del presente artículo con la media sanción por parte de Cámara de Diputados, se presenta como una solución a muchos problemas que, con el avance del teletrabajo a partir de la masificación de esta modalidad laboral producto del COVID-19 se podían presentar.
La previsión de contar con un derecho a la desconexión se presenta como uno de los aspectos más positivos con el que cuenta el proyecto de ley, permitiendo que el teletrabajo no se convierta en una herramienta que termine afectando al trabajador en el desarrollo de sus tareas dentro del ámbito del hogar o del lugar que escoja para llevar adelante sus tareas.
Notas [arriba]
[1] 1. Lucas F. Tamagno. Abogado (UCALP) especializado en Derecho del Trabajo. Especialización en Derecho Social (Del Trabajo y la Seguridad Social) UNLP -tesis en evaluación-. Ha publicado artículos en diferentes revistas nacionales e internacionales en materia de Derecho del Trabajo. Ha participado también como profesor invitado en diferentes cursos en la Universidad de San Andrés y en la Universidad Di Tella.
[2] La Res. SRT 1552/2012 establece que los empleadores deben proveer a sus dependientes de una silla ergonómica, de un matafuegos, de un manual de seguridad e higiene en el teletrabajo, un extintor portátil, un botiquín de primeros auxilios y una almohadilla para apoyar la muñeca cuando se utilizara el mouse (conocida también como mouse pad).
[3] Barbagelata, Héctor – Hugo; El reglamento de Taller, Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Sección III, LVII, año 1951, pág. 43.
[4] Vale destacar que el Proyecto de Código de Trabajo de 1904 traía consigo previsto este instituto –bajo el nombre de Reglamento Interno Obligatorio– en su Art. 41 siendo incluso obligatorio su uso e implementación en aquellos establecimientos industriales que tuvieran más de 10 operarios.
[5] En otros países sus legislaciones contemplan en forma amplia este tipo de normativa interna, tal el caso de México en donde la Ley Federal del Trabajo le destina el capítulo V al cual titula “Reglamento interior de trabajo” en donde a través de 3 Arts. (423/425) establece una serie de lineamientos para la validez de los mismos, o el caso de Costa Rica en donde se encuentra expresamente previsto en el Art. 68 del Código de Trabajo y en el Art. 5 del Reglamento de Normas Reguladoras en donde se señalan las disposiciones mínimas que debe contener todo Reglamento de Trabajo.
[6] Gianibelli Guillermo; La reglamentación del uso del correo electrónico: entre la protección del mensaje y los límites a la libertad del mensajero, en Correo Electrónico en el ámbito laboral, obra colectiva coordinada por Andrea García Vior, Editorial Errepar, año 2009, pág. 144.
[7] En esta teoría se enrola Mario L. Deveali quien sostuvo “El fallo anotado examina detenidamente la cuestión relativa a la potestad del patrón de dictar un reglamento interno, exigiendo la adhesión de parte de los dependientes que fueron contratados con anterioridad, y llega a una solución que nos parece acertada” (Deveali, Mario L; El Derecho del Trabajo en su aplicación y sus tendencias; Tomo I, Editorial Astrea, Año 1983, pág. 315 y sgte.).
[8] Claramente la situación de pandemia que atravesamos al momento de la redacción del presente artículo es un claro ejemplo de ello. Pero pueden existir otros puntuales que se den en cada caso como puede ser una clausura del edificio donde el empleado presta tareas, una inundación o la afectación del inmueble por algún hecho puntual por solo citar ejemplos.
[9] Notoriamente superador a dicha acción procesal para nuestro entendimiento.
[10] Lo que se denomina en la doctrina laboral como “ciudadanía en la empresa”.
[11] C. J. D. c/ Arcos Dorados Argentina S.A. s/ despido", CNTrab., Sala, 31/10/2011.
[12] Asimismo, es importante destacar que los controles siempre deben realizarse, conforme lo dispuesto por el Art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, para todos los trabajadores en forma similar, sin ejercer ningún tipo de discriminación respecto del operario sobre el cual se practica.
[13] Estamos pensando en golpes, caídas, o cualquier tipo de accidente que no se encuentre estrictamente vinculado a las tareas laborales.
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