Un valioso aporte al debate sobre la reparacion en materia de despido discriminatorio

Comentario al fallo Villalba, Juan I. c/Radio de Cuyo SA s/Amparo Sindical

Carlos Alberto Livellara

I. Introducción [arriba] 

En los últimos años se ha desarrollado en el ámbito del derecho laboral argentino un significativo debate a nivel doctrinario y su proyección jurisprudencial favorable, sobre la posibilidad de aplicar la ley 23.592 (ley antidiscriminatoria) a las relaciones laborales. Ello reviste particular importancia frente a los casos de despidos que resultan encuadrables en algunas de las causales que determina dicha ley (despido discriminatorio) y sobre la posibilidad del trabajador de acudir judicialmente para que cese el acto discriminatorio (se declare su nulidad) y se disponga su reincorporación al empleo. Tal vez algunos consideran que el debate quedó concluído con el pronunciamiento de la Corte Suprema de fecha 07/12/2010, en el caso “Alvarez c/ Cencosud”, en el que el Tribunal por mayoría se expidió sobre la nulidad del despido discriminatorio[1].

El fallo pronunciado por la Primera Cámara del Trabajo de Mendoza con fecha 10/2/2016 en la causa “Villalba, Juan I. c/Radio de Cuyo SA s/Amparo Sindical”,motivo de este comentario,demuestra que el debate sigue en pie y traduce un valioso aporte en la búsqueda de cual es la respuesta más conveniente para un trabajador que ha sido víctima de un despido discriminatorio.

El caso en definitiva se refiere a un despido de un trabajador que si bien no tenía la protección de la tutela sindical de la ley 23.551, podría ser encuadrado como “activista sindical” por su participación activa en la defensa de los derechos del colectivo de trabajadores.Para el Tribunal :” No existen indicios de discriminación, sino que el acto mismo de despido es la culminación de un proceso iniciado para callar las voces del reclamo de un colectivo de trabajadores. Ello afecta en sí a la libertad sindical protegida por el art. 47 de la ley P 1564. Los intereses plurindividuales y colectivos, en casos como el presente se entremezclan, máxime cuando se trata de evitar la modificación de un convenio colectivo y la aplicación concreta al plano individual de una de sus normas para todo el universo comprendido en él. El Sr. Villalba era un trabajador activo que reclamaba junto al colectivo de prensa la aplicación del laudo arbitral 17/75, hecho que resulta demostrado por la prueba testimonial e instrumental agregada a la causa (reclamos administrativos y demás publicaciones periodísticas). Luego concluye que “el despido formulado por la accionada no solo resulta incausado en los términos del art. 251 de la ley P 1018 (anterior art. 242 de la LCT), sino que el mismo se trata de un acto prohibido por la CN (en su aspecto amplio, sumando los tratados internaciones art. 75 inc. 22) y por la ley P 1564 (art. 47), debiendo resarcirse sus efectos.”

Seguidamente el preopinante se detiene en la aplicación de la ley 23592 y hace una sistesis de la sentencia de la Corte Suprema , en el caso “Alvarez c/ Cencosud “,reseñanado los argumentos de la mayoría y de la minoría, y al adherir a esta última puntualiza lo siguiente: a)Que adhiere a la posición asumida por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay (criterio que es repetido in re “Cejas Adrián Enrique c/ Fate SA, s/ juicio sumarísimo”, 26/03/2013, publicado en La Ley del 18/04/2013), al no desconocer la aplicabilidad de la ley 23592 al ámbito de la relación individual de trabajo y armonizar su contenido con los especiales matices de nuestra materia y los derechos constitucionales reconocidos en los art. 14, 16 y 17 de la CN.

b) La reinstalación debe tener algún margen temporal, alguna limitación, de manera de evitar que se consagre una condena de mantener indefinidamente un vínculo contractual, creando una protección mucho más intensa que la reconocida para los representantes sindicales amparados por la ley P1564. La prohibición de despido ha sido prevista por la ley, solo dentro de un lapso y exclusivamente para las personas protegidas expresamente por ley.

c) Sin desconocer que en fallos posteriores de la CSJN (“Pellicori”, el tribunal optase por la reincorporación irrestricta, considera que la solución asumida por la minoría resulta más adecuada con nuestro sistema de estabilidad relativa, cumpliendo con la manda constitucional (arts. 14, 14 bis, 16 y 17) y el bloque de los tratados humanos (art. 75 inc. 22 de la CN).

d) En consecuencia,afirma que en aquellos casos en que exista el despido discriminatorio el trabajador no solo tiene derecho a percibir las indemnizaciones previstas para el despido incausado, sino que además deberá ser compensado por daños y perjuicios sufridos con arreglo a la ley 23592.

e) Por ello, sin apartarse del objeto propio del reclamo, rechaza el pedido de reinstalación,y condena a la demandada al pago de una suma de dinero en concepto de indemnizaciones previstas por los arts. 241 y 254 de la ley P 1018 (anteriores arts. 232 y 245 de la LCT) y tres años de salarios en concepto de daños y perjuicios ocasionados (arts. 52 de la ley P 1564, 1 de la ley 23592).Al respecto aclara que la doctrina de la CSJN en su voto minoritario, toma como módulo de reparación del daño la indemnización agravada prevista para el caso del despido durante el embarazo. A pesar de ello, partiendo de la base de que en el caso la discriminación afectó la libertad sindical, considera que el actor debe ser resarcido utilizando el art. 52 de la ley P1564, como si se tratase –aunque no lo sea- de un representante gremial con todo un mandato para cumplir sumando el año de garantía.

Dado que en otros trabajos nos hemos referido al tema del despido discriminarlo[2]., en los próximos párrafos nos detendremos en aspectos puntuales que hacen a la aplicación de la ley 23.551,para luego valorar la importancia del fallo comentado.La circunstancia que nos detengamos en la solución que el preopinante,Dr Alfredo Milutin da al tema del despido discriminatorio, no nos impide destacar otros temas del pronunciamiento del tribunal laboral mendocino como son los relativos a la procedencia de la vía del amparo para dirimir el caso, y el rechazo a la tacha de testigos por tener juicios con la demandada, que son resueltos adecuadamente con el aval de la jurisprudencia que se menciona.

II. La ley N° 23.592 y su aplicación a las relaciones laborales [arriba] 

La ley 23.592 (B.O. 5/9/88), en su art.1, dispone: "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se consideran particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial ,sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".

La primera cuestión a dilucidar es si la ley 23.592, que es de alcance general y posterior a la LCT, resulta aplicable al ámbito de las relaciones laborales. En principio corresponde una respuesta afirmativa, por cuanto de los términos de dicha normativa no surge una exclusión de los supuestos de discriminaciones sufridas por trabajadores en el ámbito de su vinculación laboral[3].    

En cambio, el aspecto controversial esta dado por la aplicación de la ley 23.592 al despido discriminatorio, con declaración de nulidad del acto y posibilidad de reincorporación del trabajador afectado por el acto discriminatorio.

Seguidamente nos referiremos a las principales opiniones doctrinarias a favor y en contra de la aplicación de la ley 23.592; formularemos un muestreo de la jurisprudencia sobre el tema y finalmente, señalaremos como ambas corrientes han sido reflejadas en el fallo de la Corte Suprema “Alvarez c/ Cencosud”.

II.1) Tendencias doctrinarias sobre el tema.

A nivel doctrinario, ya antes de la sanción de la ley 25.013 hubo importantes opiniones a favor de la aplicación de la ley 23.592 también en materia de despido discriminatorio[4]. Para Vázquez Vialard, la ley 23.592 integra el ámbito propio de la teoría general del derecho o, si se quiere, de acuerdo con un criterio amplio, el del derecho civil y no ve “ningún inconveniente (al contrario, es beneficioso) que dicha norma se aplique respecto de las relaciones laborales, en especial en cuanto establece la posibilidad de decretar la nulidad del acto viciado”. En consecuencia, considera que “la decisión rescisoria que adolece de ese vicio, no tiene el efecto jurídico deseado: poner fin a la relación”. Por lo tanto, en la medida que el trabajador así lo desee, puede deducir la nulidad de aquélla, o bien, puede confirmarla. Y luego agrega: “esto es factible, en razón de que la causa de la nulidad es relativa, por lo que la persona discriminada puede purgar el vicio (le da validez a la resolución declarada) y optar por reclamar una indemnización que fija el Tribunal (por supuesto, superior a la tarifada que fija la LCT). La citada disposición establece un mecanismo jurídico a fin de preservar la dignidad de las personas que, obviamente, comprende la del trabajador. De esa manera, se configura un régimen de estabilidad absoluta”[5].

Luego de la ley 25.877 del 2004, para una corriente de opinión se considera altamente positiva la derogación del art. 11 de la ley 25.013 y a partir de dicha derogación, se estima que cualquier acto discriminatorio del empleador, prohibido por las normas constitucionales y la ley 23.592 “sería nulo, de nulidad absoluta. Ello sin perjuicio de repararse los daños producidos por la comisión de ese acto de objeto prohibido, que –en el caso del despido- podrían ser los salarios caídos durante el período de inactividad forzosa”[6]. De donde se admite la procedencia de la reinstalación de un trabajador despedido por un acto discriminatorio.

En cambio otros autores, como Rodríguez Mancini, señalan que al momento de la extinción del contrato, resulta incompatible la aplicación de la ley 23.592, por los dos límites que se reconocen a la aplicación subsidiaria de disposiciones del derecho común: existencia de regulación específica laboral e incompatibilidad con los principios propios del derecho del trabajo. En primer lugar considera que frente a la rescisión incausada del contrato “el juez tendrá que aplicar la norma especial relativa al resarcimiento tarifado que regula la LCT o, en su caso, el estatuto profesional correspondiente, porque la norma de derecho común encuentra ocupado el espacio dentro del cual hubiera podido actuar, es decir, el modo de sancionar el incumplimiento del deber del empleador de respetar el derecho fundamental del trabajador. La ley laboral ya lo ha contemplado –incluso mucho antes de sancionarse la ley general-, por lo que ésta no tiene cabida alguna, puesto que de lo contrario no se trataría de una aplicación subsidiaria sino de un reemplazo de la norma especial por la general y esto es francamente contrario a los principios elementales de coordinación normativa en el sistema general del derecho”[7]. Y en cuanto al segundo aspecto, el mismo autor afirma que la incompatibilidad con los principios propios de la materia estaría dada por la reinstalación del trabajador despedido, aun contra la voluntad del empleador, lo que además de afectar el derecho de éste último a la libre contratación, se enfrenta “con un principio básico del sistema regulador del contrato de trabajo, consistente en la admisión del derecho a la estabilidad relativa, según el cual el empleador siempre puede poner fin al contrato, aun injustificadamente, haciéndose cargo –en tal caso- del pago de una indemnización tarifada, pero sin que pueda objetarse la eficacia de esa medida para disolver definitivamente el contrato. Esto constituye una base central del sistema y, por lo tanto, nada que lo contraríe puede admitirse”[8].

Por su parte, Miguel Angel Pirolo en su voto en disidencia en el fallo “Alvarez Máximo c/ Cencosud” de la Sala II de la CNAT (25/06/07)[9] señala, entre otros argumentos, los siguientes:

a) Que en el ámbito de las relaciones regidas por el derecho privado, no resulta jurídicamente admisible que junto, con la anulación del acto de despido, la consiguiente condena a la reinstalación en el puesto de trabajo no prevea una limitación temporal a su ejecución compulsiva ni una sanción definitiva para que, frente a la eventual resistencia del empleador a efectivizar la reincorporación, la sentencia pueda ser cumplida de un modo que no implique consagrar la vigencia indefinida de un vínculo contractual cuando, una de las voluntades que es inherente a su formación, ya no concurre para su mantenimiento.

b) Que no hay duda que la formación de un contrato requiere la concurrencia de la voluntad de las partes; y que, cuando el contrato es de ejecución continuada, esta confluencia de voluntades debe subsistir durante el lapso al que se pretenda extender la vigencia del vínculo. Señala que el art. 897 del Código Civil sólo permite considerar voluntarios a los actos ejecutados con discernimiento, intención y libertad; en tanto el art.900 de ese mismo Código priva de todo efecto obligacional a los realizados sin esas condiciones. Desde esa perspectiva, considera evidente que si la voluntad de las partes es esencial para la formación del consentimiento contractual y, por consiguiente, para el mantenimiento de un vínculo de esa naturaleza durante el tiempo al cual se quiera extender su vigencia, no podría sostenerse la vigencia por tiempo indefinido de un “contrato” cuando una de las partes de cuya autonomía debe emanar la voluntad imprescindible para su formación, carece de intención de mantener el vínculo y de libertad para no tenerlo. Estima que, de algún modo, resulta paradójico y contradictorio que pueda sostenerse que una relación de evidente naturaleza “contractual” pueda quedar impuesta por tiempo indefinido por vía de una decisión judicial, contra la voluntad explícita de una de las partes cuyo consentimiento es imprescindible para la formación y subsistencia del vínculo.

c) Que el despido que se repute efectuado con una finalidad discriminatoria debe ser sancionado; pero no por vía de una condena a la reinstalación en el puesto de trabajo que no prevé una limitación temporal a su ejecución compulsiva ni la sanción definitiva a la que podría dar origen la resistencia del empleador a la reincorporación, para que la sentencia pueda ser cumplida de un modo que no implique consagrar la vigencia indefinida de un vínculo contractual. En otras palabras, independientemente de la indemnización de los daños y perjuicios que, con base en el art.1 de la ley 23.592, podría llegar a reconocerse en favor del trabajador que haya sido víctima de un acto de discriminación, entiende que la posibilidad de que, en los términos de esa misma norma, sea dejado sin efecto al acto discriminatorio -y, por consiguiente, se anule el despido- exige que la condena de reinstalación prevea una limitación temporal a su ejecución compulsiva y la sanción definitiva a la que podría dar origen la resistencia del empleador a la orden de reincorporación para que el cumplimiento de la sentencia no implique, en definitiva, la imposición de la vigencia indefinida de un vínculo contractual cuando, una de las voluntades que es imprescindible para su formación, ya no concurre para su mantenimiento.

d) Puntualiza que si se admitiera que -al margen de la ley sindical- un trabajador que no tiene mandato gremial ni plazo alguno de tutela, con motivo de un despido discriminatorio derivado de su actividad sindical, pudiera resultar beneficiario de una sentencia que, además de anular el despido, condenara a su reinstalación sin una limitación temporal a su ejecución compulsiva y sin prever la sanción definitiva a la que podría dar origen la resistencia del empleador a la orden de reincorporación, (para que el cumplimiento de la decisión judicial no implique imponer la vigencia indefinida de un vínculo contractual), podría darse la paradoja de que llegue a tener una protección superior a la de cualquier delegado o representante sindical porque la tutela otorgada a quienes están amparados por la ley sindical tiene un plazo de vencimiento operado el cual pueden llegar a ser despedidos sin consecuencias.

e) Concluye que, en el marco del empleo privado, frente a la configuración de un despido que se considere derivado de un acto discriminatorio, en el contexto de las previsiones contenidas en el art.1 de la ley 23.592, si bien resulta viable la anulación del acto resolutorio, no resulta jurídicamente admisible la reposición en el puesto sin que la condena incluya una limitación temporal para su ejecución compulsiva ni una previsión destinada a que su cumplimiento no implique imponer la vigencia indefinida de un vínculo contractual porque, la solución que en grado de alternativa prevé el art.1 de la ley 23.592 sólo puede ser aplicada de modo que, por esa vía, no se afecten derechos garantizados por otras normas de jerarquía superior como las contenidas en los arts.14, 17 y 33 de la Constitución. En definitiva, deja en claro, que no ha querido decir que no deba sancionarse un acto que se repute discriminatorio; sino que sólo ha intentado puntualizar que, entre las alternativas que prevé el art.1 de la ley 23.592, no puede convalidarse una solución que posea evidente aptitud para lesionar otros derechos constitucionalmente garantizados sino aquella que resulte compatible con las garantías constitucionales mencionadas.

II.2) Principales orientaciones jurisprudenciales que receptan la nulidad del despido discriminarlo con reincorporación del trabajador.

A partir del año 2001, se fueron conociendo diversos pronunciamientos judiciales, en los que se nulificó el despido por razones discriminatorias haciendo aplicación de la ley 23.592, y se ordenó la reincorporación del trabajador.

El primer caso que se pronunció en tal sentido fue el fallo de la Sala X de la CNT en los autos “Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social –Administración Nacional de la Seguridad Social s/ Acción de amparo”, del 29 de junio del 2001, que tuvo por acreditada una discriminación por razones políticas, para nulificar el despido con los siguientes argumentos: 1) el acto discriminatorio del actor, está vedado por el art. 1º de la ley 23.592, que no sólo debe ser respetado por los particulares, sino, también por el Estado; 2) si bien es cierto que la ley de contrato de trabajo descarta cualquier sistema de estabilidad propia, la cuestión a debatir en el caso es la posibilidad de nulificar un acto del empleador alcanzado por el art. 1º de la ley 23.592; y 3) la ley 23.592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, aun cuando se trate de un despido dispuesto en régimen de estabilidad impropia[10].

Con igual orientación se pronunció la Sala VI de la CNAT, el 10 de marzo de 2004, en los autos “Balaguer, Catalina T. c/ Pepsico de Argentina SRL”, en los cuales se dispuso ordenar la reincorporación en su puesto de trabajo de una trabajadora afectada por un despido discriminatorio –en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial-, y en consecuencia condenar al empleador a pagar los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación, toda vez que la ley 23.592 establece que el acto discriminatorio debe cesar y la única forma de reparar un despido discriminatorio consiste en volver las cosas al estado anterior al acto lesivo, reinstalando al trabajador despedido en su puesto (del voto del doctor Fernández Madrid).[11]

A su vez, la Sala IX de la CNAT dictó sentencia el 31 de mayo de 2005, en autos “Greppi, Laura K. c/ Telefónica de Argentina SA”, considerando discriminatorio el despido de la actora por cuanto el desencadenante del mismo fue la misiva que por vía e-mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otra empresa, se verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la ley 23.592 –dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos-, pues constituye una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas.[12]

Otro pronunciamiento relevante sobre el despido discriminatorio, fue emitido por la Sala V de la CNAT en los autos “Parra Vera, Maxima c/ San Timoteo SA s/ Acción de amparo”, que hizo lugar al reclamo de la actora, declarando la nulidad de su despido por considerarlo discriminatorio, condenó a la demandada a reincorporarla, y a abonarle una suma de dinero en concepto de daño material (abarcativo de los salarios devengados desde la fecha del despido y hasta la efectiva reincorporación) y moral (que fijó en $ 5.000). Para el Tribunal, se trató de una discriminación gremial o sindical, en razón de que la actora (no alcanzada por el régimen de tutela de la ley 23.551), llevó a cabo actos de ese tipo, tendientes a resistir una modificación de la jornada dispuesta unilateralmente por el empleador, en el sector donde cumplía sus tareas[13].

También, debe señalarse que la Sala IV de la CNAT, en los autos “Lescano Víctor c/ INGeplan SA s/ Despido” con el voto del Dr. Zas al que se adhirió la Dra. Ferreiros dispuso la nulidad del despido y la reinstalación del actor por considerar que fue víctima de un acto discriminatorio al ser despedido, después de haber prestado declaración testimonial en el juicio de un compañero de tareas contra la empresa[14].

El 7 de diciembre del 2010, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al emitir su pronunciamiento en los autos "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo", por el voto de la mayoría confirmó la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la nulidad del despido de los actores con fundamento en la ley antidiscriminatoria 23.592, ordenando su inmediata reincorporación a los respectivos puestos de trabajo[15]..- Dada que en el fallo comentado se reseñan los fundamentos de la mayoría y de la minoría de la Corte,nos remitimos a esa referencia.

III. Reflexiones sobre la importancia del fallo comentado [arriba] 

Para desentrañar la importancia del fallo comentado, he de formular las siguientes reflexiones:

1. Con relación a la aplicación del Art.1 de la ley 23.592 a las relaciones laborales, hay que distinguir según que se considere la etapa inicial, su desarrollo o la extinción del contrato de trabajo.Con relación a las dos primeras, hay consenso generalizado de su procedencia, por ser una ley de alcance general destinada a todas las personas que pueden verse afectadas por los actos discriminatorios allí comprendidos, y por ende, ocurre lo propio con relación a quien lo sufre con motivo de su trabajo.

2. Respecto a su aplicación en el momento de la terminación de la relación, cabe señalar que si aquélla se limita a la condena adicional por el daño específico del acto discriminatorio, también resulta aceptable. En cambio, las discrepancias surgen respecto al despido discriminatorio -directo o indirecto-, si se reconoce o no, la posibilidad de declarar su nulidad y ordenar la reincorporación del trabajador por aplicación del Art. 1 de la ley 23.592.

Como hemos visto en el curso de este trabajo, una tendencia relevante que propicia su aplicación se refleja en la doctrina, la jurisprudencia y el voto de la mayoría de la Corte Suprema en la causa “Álvarez c. Cencosud SA”. En cambio, quienes se oponen ponen entre otros argumentos, el valladar del Art. 14 bis de la CN, que respecto al empleo privado solo alude a “la protección contra el despido arbitrario”.

3. Incluso ello ha llevado a que la doctrina se plantee si el despido discriminarlo debe ser encasillado como un tipo distinto al despido sin causa o si por el contrario, debe considerarse subsumido en el despido sin causa. Dentro de la primera corriente se encuentra la postura de Juan Ángel Confalonieri (h) para quien cuando el despido dispuesto por el empleador afecta un derecho fundamental del trabajador (en este caso, el derecho fundamental a no ser discriminado), queda configurado un tipo autónomo que no debe confundirse con el despido sin causa[16]. En cambio, para otra corriente de opinión, seguida entre otros, por Jorge Rodríguez Mancini, el despido discriminatorio no es un tipo autónomo, sino que queda incluido dentro de la órbita del despido sin causa. Al respecto señala que :”si el trabajador decide considerarse despedido ,y lo mismo si ha sido el empleador el que adoptó la medida rescisoria sin causa justificada, el juez tendrá que aplicar la norma especial relativa al resarcimiento tarifado que regula la LCT o en su caso, el estatuto profesional correspondiente, porque la norma del derecho común encuentra ocupando el espacio dentro del cual hubiera podido actuar ,es decir, el modo de sancionar el incumplimiento del deber del empleador de respetar el DF del trabajador…”.[17] En su critica a esta opinión, Confalonieri considera que el despido discriminatorio y el despido sin causa, transitan por sendas completamente distintas, y que es un error sostener que el Art.1 de la ley 23592 es inaplicable en materia de despido discriminatorio porque en el ordenamiento laboral hay una norma especifica (el Art. 245 de la LCT), destinada a regular las consecuencias del mismo. A su juicio, se confunde norma aplicable y tipo de despido, señalando que este último no se define por aquella. Concluye que el art. 245 de la LCT regula las consecuencias derivadas de un despido en el que la causa no tiene relevancia jurídica (por eso se entiende que es incausado), y no las consecuencias que se generan a raíz de un despido discriminatorio, para el que estima aplicable el Art.1 de la ley 23.592[18].

4. Creemos que la cuestión transita por establecer si el esquema del Art. 14 bis de la CN que reconoce “estabilidad del empleado publico” y que en cambio para el empleo privado solo garantiza “protección contra el despido arbitrario”, con el agregado que también se establece que “los representantes gremiales gozaran de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad en el empleo”, ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994. Ello nos lleva analizar la repercusión que tienen las nuevas cláusulas sociales, incorporadas por la reforma sobre las existentes: sólo las complementan, o también pueden modificarlas o sustituirlas.

5. Al respecto debe advertirse que la temática propia del derecho del trabajo y de la seguridad social, no fue incluida expresamente en los temas habilitados por la ley 24.309, y a su vez, por formar parte los derechos y garantías existentes al momento de la reforma (arts. 14 y 14 bis) del capítulo único de la Primera parte de la Constitución Nacional, le fue vedado a la Convención Constituyente introducir modificación alguna a los mismos (arts. 7, ley 24.309).

Sin embargo, al constitucionalizarse los tratados y declaraciones de derechos humanos, se han incorporado aspectos relativos al derecho laboral y de la seguridad social, e igualmente, mientras por el texto anterior del art. 67 inc. 11 se autorizaba al Congreso a dictar el Código del Trabajo y de la Seguridad Social, ahora, luego de la reforma de 1994, ello podrá ser "en cuerpos unificados o separados" (art. 75, inc. 12, CN).

Algunos autores, como Darío Pérez Guilhou, consideran que con la constitucionalización de los tratados se ha entrado en una zona prohibida y se ha incurrido en graves contradicciones. En tal sentido puntualiza que en la propia ley 24.309, de convocatoria, se dio tal contradicción por cuanto, mientras por el art. 3, punto I se habilitó para el debate el tema relativo a los institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales, lo que implicó la posibilidad de cambiar el orden de prelación legal del Estado del art. 31, por el art. 7 de la misma ley se impedía a la Convención Constituyente introducir modificación alguna "a las declaraciones, derechos y garantías contenidos en el cap. único de la Primera Parte de la Constitución Nacional". Luego con la reforma, al darle jerarquía constitucional a algunos tratados se ha alterado el orden de prelación del art. 3l, y al decir el inc. 22 del art. 75 que aquéllos no derogan artículos de la primera parte y "deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos", a su juicio "no solo se cae en violación de prohibiciones expresas, sino que la contradicción se vuelve más oscura"[19].

En cambio, para Roberto Dromi, "no es que estos tratados estén por encima de la Constitución, pero tampoco están por debajo, tienen una jerarquía constitucional equivalente por la naturaleza de los derechos que reconocen. Los derechos reconocidos por ellos son complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la primera parte de la Constitución. Tienen ontológicamente la misma naturaleza jurídica porque son reconocidos (igual que el art. 28) y porque gozan de las mismas garantías de protección". Por ello el autor citado considera que "la palabra "complementario" no tiene un matiz diminutivo, pues estos derechos definen y defienden al hombre en su esencia"[20].

A partir de la prohibición del art. 7 de la ley 24.309 que fulmina de nulidad cualquier modificación introducida a la primera parte de la Constitución Nacional, Barra afirma que la formulación en examen respeta este espíritu al decir que los derechos consagrados en los tratados constitucionalizados no atentan contra aquéllas declaraciones y derechos sino que las "complementan", esto es "los explicitan, los perfeccionan, de suerte que aquéllos alcanzan una integridad, una plenitud acorde con el desarrollo progresivo de los derechos humanos...". Desde esta perspectiva señala que no cabe esperar contradicción entre alguno de estos "nuevos" derechos y aquellos "viejos" de la llamada "parte dogmática" y de llegar a presentarse la hipótesis que no haya complementariedad o perfeccionamiento de los derechos en cuestión, sino lo contrario, el "nuevo" no podría aplicarse, porque los "nuevos" derechos son culminación de los primeros treinta y cinco artículos; no su abrogación, por lo que si el intérprete no puede alcanzar un sentido "integrador" de las normas en juego, habrá de primar aquella de la parte dogmática", en armonía con lo dispuesto por el art. 7 de la ley 24.309.[21]

A su vez, Bidart Campos desecha la tesis que pregonan la inaplicabilidad de cualquier norma de un tratado con jerarquía constitucional a la que acaso se impute oposición con alguno de los artículos de la primera parte de la constitución. A su juicio, "los artículos de la primera parte de la constitución y los instrumentos internacionales a los que el inciso 22 adjudica directamente jerarquía constitucional componen un plexo indisoluble de derechos y garantías, en el que ninguna norma del primer sector hace inaplicable a una o más del otro sector, y viceversa; la complementariedad del segundo respecto del primero significa que le proporciona completitud y que nunca puede resultar inocuo"[22].

6. Teniendo en cuenta estas opiniones, y la doctrina judicial sentada por la Corte Suprema nacional, en el sentido que la Constitución "debe analizarse como un conjunto armónico dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás"[23] y que aquélla "constituye un todo orgánico y sus disposiciones deben ser aplicadas concertadamente"[24], nos inclinamos por afirmar que los derechos y garantías incorporados a la Constitución por la reforma de 1.994, al constitucionalizar tratados y declaraciones internacionales sobre derechos humanos, vienen a complementar y en su caso, a ampliar los ya contenidos en su primera parte, pero en ningún caso podrán ser interpretados para consagrar su modificación o supresión.

Además, en lo relativo a las cláusulas laborales deberá tenerse presente que la inserción del art. 14 bis dentro del cuerpo sistemático de la constitución de 1.853-60, implicó una expresión mínima del llamado constitucionalismo social[25], y que ahora, por obra de la constitucionalización de los tratados, aquél logra un mayor desarrollo en el reconocimiento de los derechos que hacen a la dignidad del hombre que trabaja y su proyección en el ámbito social, tendiente al mejoramiento de sus condiciones de trabajo y de vida, y al logro de un bienestar personal y familiar. De ahí que, así como con relación a la inserción del art. l4 bis, al viejo texto constitucional hubo que interpretarlo de un modo constructivo y armónico, las nuevas cláusulas, también deben compatibilizarse dentro de la integralidad del texto constitucional, teniendo presente que las ideas trascendentes del" bienestar general" y de la "justicia", en su idea más amplia, ya están incluidas en el propio preámbulo, que ha permanecido inalterado y sirve de base inspiradora de todo el ordenamiento fundamental.

7. Retomando la repercusión de la reforma constitucional de 1994 sobre el tema del despido discriminatorio, considero que al haber incorporado la reforma como derecho fundamental el de no ser discriminado, se ha ampliado el esquema protectorio del Art.14 bis , y como consecuencia de ello, el trabajador que resulte víctima de un despido discrimatorio tiene derecho a una tutela mayor y especial y por ende, el régimen común establecido en el articulo 245 de la LCT, no brinda la respuesta adecuada, desde el punto de vista de la órbita constitucional diseñada luego de la incorporación de los tratados de derechos humanos al Art. 75, Inc. 22 CN, ya que cuando existe afectación de un derecho humano fundamental,como el de no ser discriminado ,como queda dicho, requiere una mayor protección jurídica.

8. En cuanto al interrogante si respecto a la estabilidad impropia la cuestión debe ser replanteada con motivo de los fallos sobre reinstalación en casos de discriminación, estimo que el examen actual del alcance de la estabilidad impropia en nuestro derecho, debe partir de la reforma constitucional de 1994 y que como consecuencia de la constitucionalización de los tratados de derechos humanos operada por aquélla, el esquema originario del artículo 14 bis, CN, que admite aplicar un sistema de estabilidad relativa o impropia para los trabajadores del sector privado y un sistema de estabilidad propia para los empleados públicos, ha sido ampliado. Así como el artículo 14 bis, CN también garantiza a los representantes gremiales la estabilidad en el empleo, luego de la reforma constitucional de 1994 los trabajadores tienen garantizada una mayor protección contra el despido discriminatorio. Ello no implica necesariamente que tengan derecho a la estabilidad en el empleo y posibilidad de readmisión en caso del despido que asuma ese encuadre, ya que ello no surge expresamente de los tratados que consagran en términos generales esa mayor protección. En otros términos, mientras para los representantes gremiales expresamente el art. 14 bis, CN les reconoce derecho a la estabilidad, con relación al despido discriminatorio y al no mediar una directiva constitucional similar, queda librado a criterio del legislador como regular esa protección mayor. De donde para el sector privado sigue vigente la estabilidad relativa o impropia, con la salvedad de la directiva emanada de los tratados incorporados al art. 75, inc. 22 CN, que respecto a los trabajadores que resulten víctimas de un despido discriminatorio deben tener una mayor respuesta protectoria.

9. Frente a tal circunstancia, ya sea que se considere que estamos ante un vacío legal, luego que la ley 25.877 derogó la mayoría de las normas de la ley 25.013, entre ellas, lo relativo al despido discriminatorio o que tal derogación traduce la decisión del legislador de que el mismo pasara a ser regido por la ley general existente sobre la materia, es evidente que la regulación de la ley 23.592, al receptar la posibilidad de anular el acto discriminatorio (en el caso el despido) resulta una respuesta al requerimiento constitucional, que después de la reforma de 1994 exige esa protección mayor frente a este tipo de actos. En resumen, las pautas protectorias del art. 14 bis que señalan la estabilidad para el empleado público, y protección contra despido arbitrario para los empleados privados en general, se han visto complementadas por el constituyente de 1994 que ahora, al haber dado jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN) a tratados de derechos humanos que obligan a los Estados firmantes a adoptar medidas tendientes a eliminar los actos discriminatorios, exige un tratamiento diferenciado y con una protección especial al trabajador víctima de un despido discriminatorio. En tal sentido, durante la vigencia de la ley 25.013 (03/10/98 al 28/03/04) esa respuesta existió, y luego, al suprimir el legislador de la ley 25.877 esa norma, se produce un vacío legal, que no puede decirse que queda cubierto con las normas que incluye el ordenamiento general en materia de despidos incausados (art. 245, LCT), porque la Constitución reformada de 1994 exige esa respuesta protectoria especial, que al no encontrarla en el ordenamiento laboral habilita a acudir a la regulación del ordenamiento general (Ley 23.592)

10. Lo dicho no implica que aplicando la ley 23.592,la nulidad del despido sea la única respuesta al mentado requerimiento constitucional,sino que son admisibles otras soluciones protectorias al despido discriminatorio,como la condena al pago de daños y perjuicios admitida por la misma ley 23.592, que pueden resultar más adecuadas a los intereses del trabajador víctima del mismo. El tratamiento diferenciado y la protección especial al trabajador, que surge de la reforma constitucional de 1994, no implica necesariamente la adopción de un sistema de estabilidad propia a su favor, y el legislador ordinario podría dar otra respuesta protectoria, de acuerdo al desarrollo alcanzado por las relaciones laborales de nuestro país.

A su vez, hay una serie de circunstancias que me llevan a considerar que se puede fundadamente –como lo hace el Ministro preopinante en el fallo “Villalba c.Radio de Cuyo” -apartarse del pronuciamiento de la Corte y buscar otra solución a la controversia:

a) El pronunciamiento de la Corte Suprema en el caso “Alvarez c Cencosud S.A.”, fue por una ajustada mayoría de sus miembros de cuatro votos a favor y tres en disidencia, con lo cual cualquier variación en la integración del Alto Tribunal, puede modificar la doctrina judicial del aludido caso,y acoger la formulada por la minoría[26]. Frente a ello se impone que un tema de tanta trascendencia como el relativo al despido discriminatorio, que por mandato de la reforma constitucional de 1994 , a merita una protección mayor, tenga una respuesta legislativa acorde,y no quede sujeto a los avatares de las variaciones jurisprudenciales.

b) En nuestro país, como se señala en el dictamen de la minoría del fallo “Alvarez”, se han dado soluciones que implican una protección más intensa ,ya sea en los casos de despido por matrimonio (Art. 182 de la LCT) y por maternidad (Art. 178 de la LCT) o la estabilidad temporaria del dirigente sindical (Art. 48, Ley 23.551). La aplicación de estos institutos hoy se encuentra avalada por una basta jurisprudencia que ha dado respuesta adecuada a las diversas situaciones que se presentan.

c) Igualmente, las fundadas razones esgrimidas por el voto de la minoría del fallo “Alvarez”, haciéndose eco de las opiniones de importantes autores (Rodriguez Mancini, Guibourg, Pirolo) incorporan al debate un elemento que resulta trascendente a la hora de delimitar el ámbito de procedencia de la reincorporación en el despido discriminatorio: no se puede avasallar el derecho del empleador a la libre contratación garantizado por los arts. 14, 14 bis y 33 de la C.N., y la condena a reincorporar al empleado despedido debe tener una limitación en el tiempo, en caso de que aquél se niegue a su cumplimiento. Por ello coincidimos con quienes sostienen que la solución dada por la Corte, desde el punto de vista práctico, aparece como inclusa por cuanto deja una serie de interrogantes sobre el futuro de ese vínculo laboral.Un primer interrogante esta dado por la temporalidad que debe asignarse a la estabilidad derivada de la aplicación de la ley 23.592. Así, mientras la protección a la estabilidad que garantiza la ley 23.551se encuentra limitada temporalmente al año posterior al vencimiento del mandato que le hubiere sido otorgado al representante o delegado gremial, por la que la aplicación del sistema de reinstalación previsto en el Art. 52,no supone el restablecimiento por tiempo indefinido de la relación contractual y en subsidio de la ejecución de las astreintes,en la tendencia que precedió al fallo de la Corte y que fue ratificada por ésta, se determina la simple reincorporación de los trabajadores con fundamento en la ley 23592, sin establecer un limite temporal durante el cual el empleador debe mantener esa estabilidad. Ello ha llevado a que en doctrina se señale que mientras los representantes sindicales que han debido cumplir determinados requisitos legales para tener una estabilidad delimitada en el tiempo, las sentencias judiciales aludidas le otorgan a los trabajadores una estabilidad sindical de tiempo ilimitado, con la aplicación subsidiaria, de astreintes en forma indefinida, y que ello daría lugar a que los trabajadores carentes de las garantías sindicales otorgadas en la Ley 23.551 por no cumplir con sus requisitos, vean consolidados judicialmente una protección mas extensa que los reconocidos legislativamente, a los delegados o represente sindicales, lo que a la postre esta consagrando una discriminación con respeto a los últimos[27].

d) El propio interés del trabajar busca otra respuesta que no lo obligue a reincorporarse a una empresa en la cual se operó el despido discriminatorio.Como señala Machado, en un agudo comentario sobre el voto de la minoría en el fallo “Álvarez”, la experiencia nos indica que las demandas por reinstalación efectiva basadas en este fallo no han de ser en el futuro lo normal o lo corriente, porque muchas veces el propio trabajador afectado no tiene interés alguno en la reposición a un relación humanamente desgatada y la adecuada explicación de los resarcimientos que tiene disponible como alternativa pueden ser un incentivo en esa dirección.[28] De ahí que a partir del voto de la minoría plantea la posibilidad que el trabajador opte por reclamar las indemnizaciones tarifadas (ordinaria del art.245, LCT y la agravada del art.182,LCT), con más los daños y perjuicios que acredite con fundamento en la ley 23.592. [29] De todo ello, concluye que “sin descartar la procedencia técnico-jurídica de la readmisión forzosa, la práctica seguramente nos deparará una monetización del resarcimiento de perfiles quizás poco épicos, pero eficiente a la hora de inducir las conductas adecuadas y desincentivar, apelando a la “viscera más sensible!” tanto la discriminación como toda forma de abuso de poder en la empresa” [30].

A partir de estas consideraciones, vemos que el pronunciamiento de la primera Cámara del Trabajo de Mendoza, es importante en la medida que marca un derrotero más realista respecto a lo que resulta la respuesta más adecuado para el trabajador al rechazar el pedido de reincorporación y en su lugar hacer lugar a las indemnizaciones del despido injustificado con más una indemnización especial por daños y perjuicios a partir de los parámetros que allí se detallan.

Notas [arriba] 

[1] Recurso de hecho, “Alvarez, Maximiliano y Otros c/Cencosud SA s/Acción de Amparo”, sent. del 07/12/2010, firmada por los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni. En disidencia parcial, Lorenzeti, Highton de Nolasco, Argibay, RDLSS 2011-2.
[2] Livellara, Carlos, Principio de igualdad de trato y de no discriminación en el empleo, en Derechos y Garantías de los trabajadores incorporados a la constitución reformada, Rubinzal-Culzoni,2003-págs. 75 a 98, y, El derecho civil y el derecho del trabajo, en Rodriguez Mancini,Jorge, Código Civiel y Comercial y su proyección en el derecho del trabajo,ed.La Ley 2015,págs.86 a 93.
[3] Conf. Etala, Contrato de trabajo, p. 58.
[4] Ver Martínez Vivot, Julio, La discriminación laboral. Despido discriminatorio, pág. 88.
[5] Vázquez Vialard, Antonio, Extinción del contrato de Trabajo. El despido discriminatorio, Rev. Trabajo y Seguridad Social, 1997-1046.
[6] Simón, Julio Cesar, Derechos Fundamentales, no discriminación y la ley de reforma laboral, Reforma Laboral, Ley 25.877, Suplemento especial La Ley, pág. 57. A su juicio por aplicación de la ley 23.592 que prohíbe todo acto discriminatorio, el mismo tiene objeto prohibido (art. 953, Cód. Civil), y consecuentemente es nulo (art. 1044, Cód. Civil), por lo que sin perjuicio de reparase los daños producidos por ese acto nulo se debe reponer al estado de cosas anterior al acto lesivo (art. 1, Ley 23.592 y art. 1083 Cód. Civil).
[7] Rodríguez Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, pág. 247.
[8] Rodríguez Mancini, Derecho fundamentales..., pág. 248. Para el autor la única excepción de este sistema que registra el derecho argentino es el caso de los despidos de representantes sindicales adoptados por el empleador, sin el previo juicio de exclusión de la tutela, pero en ese caso la posibilidad de la reinstalación surge de una ley especial, lo que no sucede con la ley 23.592.
[9] CNAT, sala II, 25/06/2007, “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”, IMP 2007-15 (agosto), 1498; LL del 23-08-2007; DT 2008 (agosto), 891 con nota de Jorge Rodríguez Mancini.
[10] “Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social –Administración Nacional de la Seguridad Social s/ Acción de amparo”, CNTrab., Sala X, 29/06/2011. Se consideró que la denuncia del vínculo dispuesta por la empleadora obedeció a motivaciones políticas y, por lo tanto, discriminatorias, por cuanto, en la entrevista realizada por el diario Clarín a las autoridades de la demandada (quienes tomaran la iniciativa de separar al demandante), no deja lugar a dudas en ese sentido, ya que afirmó que los despidos producidos (se está refiriendo a aquellos entre los cuales se encontraba el del accionante) se produjeron a consecuencia de que "...con esta conducción terminó la etapa del Menem-Cavallismo en la ANSES, en la que hubo buenos profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento nuevo y, aún siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la renuncia...".
[11] CNAT, sala VI, 10-03-2004, “Balaguer, Catalina T. c/ Pepsico de Argentina SRL”, LL del 19-08-2004, 9, con nota de Ricardo J. Cornaglia; LL 2004-C-.951; DT 2004 (junio), 775, La Ley, 2004-C, 951. En este fallo el Dr. Fernández Madrid invocó la aplicación de la ley 23.592, en cambio De La Fuente, como estaba vigente la ley 25.013, fundó la reinstalación en el art. 53 incs. e) y j) de la ley 23.551. Al respecto, el primero señaló que “el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, tiene como rango distintivo que la discriminación debe “cesar” y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia”, agregando que “el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional, en su artículos 14 bis y 16, y por diversas cláusulas de tratados internacionales con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044 CC) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 CC), motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 CC).
[12] CNAT, sala IX, 31-05-2005, “Greppi, Laura K. c/ Telefónica de Argentina SA”, DJ 2005-3-998; DT 2005 (octubre), 1476. El Tribunal señaló que “asimilado por influjo del citado art. 1º de la ley 23.592 el acto discriminatorio al acto nulo, la solución que prevé la norma en análisis cuando se encuentra comprometida la ruptura del vínculo laboral excede el marco del sistema de estabilidad relativa o impropia en el que se respalda la argumentación recursiva, ya que se impone el restablecimiento de la vigencia de la relación, sin que se sustente en norma alguna que la condición de trabajador del afectado lo excluya de la proyección de dicho esquema”.
[13] CNAT, sala V, 14/06/2006, “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA”, LL del 07/07/2006, 7; LL 2006-D-217; DJ del 19-07-2006, 880. Se merituo que el hecho de que la actora haya sido una permanente luchadora y activista por los derechos propios y de los demás trabajadores, durante los años en los que trabajó para la demandada, no basta para descarta los indicios de discriminación antisindical del despido, pues una decisión empresaria dirigida a sancionar el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador puede adoptarse en respuesta a un determinada actuación de aquél, pese a no haberse tomado en el caso de otras actuaciones anteriores o puede adoptarse en el momento en que la acción del trabajador alcanza una dimensión o intensidad determinadas, pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativo (del voto del doctor Zas). Para Confalonieri, Comentario... ob. cit., pág. 603, los puntos salientes de la sentencia fueron los siguientes: a) la prueba de la discriminación; b) la posibilidad de nulificar el despido (discriminatorio), aplicando una norma de derecho general. El primer punto, ha sido el que en realidad dio lugar a divergencia de opiniones en los magistrados. La Dra. García Margalejo (en minoría), rechazó la demanda, por entender que la actora no había demostrado, en forma clara, la discriminación gremial alegada. Por su parte, el Dr. Zas, con adhesión del Dr. Simón, entendió que la actora había probado ciertos hechos a los que consideró como indicios razonables de una posible discriminación de tipo sindical, los cuales no llegaron a ser contrarrestados por prueba de la demandada, a quién le correspondía aportar elementos tendientes a dejar en claro que el despido de la actora se había apoyado en causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, y con entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual..
[14] CNAT, Sala V, 31/08/2009, “Lescano Víctor c/ Ingeplan SA p/ Despido.”
[15] Recurso de hecho, “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ Acción de amparo”, sent. del 07/12/2010, firmada por los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni. En disidencia parcial, Lorenzeti, Highton de Nolasco, Argibay, RDLSS 2011-2.
[16] Confalonieri, Juan Ángel (h), Comentario al Art.17 de la LCT, en Rodríguez Mancini, Jorge, Ley de contrato de trabajo comentada t. I, p.596.
[17] Rodríguez Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, p.178.
[18] Confalonieri, comentario al Art.17 de la LCT, en Rodríguez Mancini, Jorge, Ley de contrato de trabajo comentada, tº. I, p.596.
[19] Pérez Guilhou, Dardo, en Prólogo a la edición de la Constitución de la Nación Argentina, Depalma, 1.994, ps. XX-XXII.
[20] Dromi, Roberto- Menem, Eduardo, "La Constitución reformada. Comentada, interpretada y concordada", Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1.994, ps. 257/8.
[21] Barra, "Declaraciones, tratados y convenciones internacionales", ob. cit. p. 187.
[22] Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo IV., p. 563.
[23] Fallos: 296, 432, 310. Ver Rabbi Baldi Cabanillas, Renatto, Los derechos constitucionales como “Derechos Naturales”: el punto de vista de la Corte Suprema durante el último decenio, JA, semanario del 29-12-99, pág. 2
[24] Fallos: 298, 200, 256, 24l, 258.
[25] Conf. Bidart Campos, Germán, "Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art. l4 bis", TSS 1.981, t. VIII-483. Capón Filas, Rodolfo, Derechos sociales en la Constitución, DT, 1998- 1592; Segovia, Juan Fernando, Estado, constitución y derechos sociales, LL suplemento del 10-02-88, p. 2.
[26] Al repecto,baste recordar la implicancias que tuvo en nuestro derecho la modificación de la postura inicial de la Corte, sobre la constitucionalidad del Art.39 de la ley de riesgos del trabajo, ley 24.557 en “Gorosito” (2002),y el cambio ulterior declarando su inconstitucionalidad en “Aquino” (2004).
[27] Vázquez, Gonzalo, “Derivaciones practicas de la determinación genérica de reincorporación: Caso Alvarez”, DT 2011-1685, quien señala que a priori parecería irrazonable aplicar, con fundamento en una ley de carácter general como la ley 23.592,un sistema de estabilidad mas intenso que el adoptado por una ley específica como la ley 23.551 con relación a los representantes gremiales y delegados, en atención que en aquella no existe norma que permita arribar a una estabilidad absoluta .También considera que se debe analizar la repercusión del fallo de la Corte con relación a la subsistencia del sistema de estabilidad relativa para los empleados del sector privado y la posibilidad de acudir al despido incausado por parte de los empleadores, con relación a un empleado reincorporado por orden judicial, por haber sido considerado víctima de una despido discriminatorio. En otros términos, señala el interrogante sobre cual seria la causal, que ostente entidad suficiente según los actuales parámetros judiciales, que permita al empleador con posterioridad a dicha reincorporación, extinguir el contrato de trabajo sin que ello no sea nuevamente tachado de discriminatorio.
[28] Machado,José Daniel, Anotaciones a propósito del criterio de la minoría en el fallo “Alvarez vs Cencosud”, p. 2, ponencia presentada ante las Jornadas del Centro de la República,en la ciudad de Córdoba, septiembre 2011,quien señala que ninguno de los regímenes de estabilidad absoluta o propia en derecho comparado o nacional (incluido el de la ley 23.551) prescinden de la voluntad del trabajador (o del agente público)para decidir o no seguir vinculado. También recuerda que la legislación comparada cuando ha regulado el instituto de la estabilidad propia, la descartó a propósito de los “empleados de confianza” (Brasil), o de las empresas de pocos trabajadores (Venezuela),cuando no supedita la reincorporación a una base consensual ya que el empleador puede resistir el cumplimiento de la condena a mero moción de optar por indemnizar (España) o “demostrando su inconveniencia”(Paraguay)
[29] Machado, Anotaciones a propósito….ob cit. p.2..
[30] Machado, Anotaciones a propósito….ob cit. p.2..