Sobre el comienzo de la existencia de la persona

Eduardo Sambrizzi

1. La norma proyectada y la relevancia de la cuestión contenida en la misma [arriba] 

El artículo con el que comienza el Título de la persona humana, ubicado en el Libro Segundo de la Parte General del Anteproyecto de Reformas de los Códigos Civil y Comercial -cuyo análisis haremos en esta nota- dispone lo siguiente: Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el cuerpo de la mujer o la implantación en ella del embrión formado mediante técnicas de reproducción humana asistida. Por lo que, de acuerdo a ello, los embriones obtenidos por reproducción asistida que no hayan sido transferidos a una mujer, no son considerados como personas humanas; o, dicho en otras palabras, son cosas. 

Pero antes de ocuparnos de dicha norma –con cuyo contenido discrepamos-, creemos conveniente referirnos al comienzo de la existencia de la vida humana y a las normas vigentes en nuestro país al respecto, debiendo poner de relieve la relevancia de estas cuestiones, dado el respeto que debe guardarse hacia el ser humano, lo que no depende de una visión religiosa, sino que constituye una expresión de la dignidad y la igualdad universal que tienen y les corresponde a todos los seres humanos, lo que constituye el fundamento de la convivencia entre los hombres y entre los pueblos. 

2. Con respecto al comienzo de la vida humana [arriba] 

No cabe duda sobre la necesidad de precisar el momento del inicio de la vida humana, por cuanto ello determina “la vigencia de la personalidad jurídica y la calidad, por ende, de sujeto de derecho”.125 Pues bien, a partir del momento en que se conjugan —produciéndose la denominada singamia— los 23 cromosomas paternos con los 23 maternos, quedando de tal manera impreso un nuevo y único código genético, se crea un nuevo ser, irrepetible, con una autonomía y una identidad genética propia, distinta a la de sus padres, el cual posee la potencialidad suficiente como para desarrollarse hasta su nacimiento mediante un proceso irreversible y continuo. Cada etapa del desarrollo del embrión exige la anterior, ya que se trata de la misma realidad, del mismo ser que tiene una estructura exclusivamente humana y estrictamente suya.126

Esa individualidad genética que tiene el nuevo ser desde el momento de la fecundación, hace que sea un individuo distinto a la madre, a lo que no obsta que necesite de ella para subsistir, ya que externamente depende de la misma, de quien se alimenta,127 no debiendo confundirse existencia con subsistencia. Y aun cuando se produjera un pequeño espacio de tiempo entre la fecundación y el momento en que el nuevo ser tiene una individualidad genética propia,128 ello no significaría que desde aquel instante no se lo deba respetar en su integridad e individualidad, lo cual determina su dignidad129 y sus derechos, debiendo desde ese momento, en consecuencia, ser respetado como persona, y gozar de la dignidad intrínseca que tiene y le corresponde a todos los seres humanos, por cuanto la noción de dignidad de la persona —expresamente reconocida por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, del año 1948 130  — es algo inseparablemente unido al ser humano; es, como bien ha señalado Tobías, una calidad inherente o intrínseca al hombre, “cuyo reconocimiento exige la igualdad entre todos los hombres a través de un igual reconocimiento de derechos fundamentales inalienables”.131 Lo que en nuestro país ha llevado a nuestro más Alto Tribunal a definir a la dignidad del ser humano como el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución.132 

Como señala Vicente Bellver Capella, la potencialidad antes mencionada de desarrollarse hasta el nacimiento, se encuentra ya en el huevo recién fecundado, formado por una sola célula pero con toda la dotación genética para llegar a desarrollar un ser humano en su plenitud.133 Es que desde ese momento ese ser no desarrolla cambio alguno de carácter sustancial. “De ningún modo puede admitirse —como con razón sostiene Zubizarreta— que ciertos hechos biológicos, que hacen a la evolución de los individuos, puedan catalogar a los seres humanos de una manera diferente”.134 El hecho de que todos y cada uno de los seres vivos lleve el mismo material genético durante toda su vida, no puede sino significar que ese ser pertenece desde un comienzo de su existencia a una especie determinada, no pudiendo nunca cambiar de especie.135 En ese sentido, Catalina Elsa Arias de Ronchietto se pregunta, ¿qué otra cosa que vida humana se puede suponer que surge del encuentro del óvulo y el espermatozoide humanos? Y agrega que el reconocimiento jurídico de la existencia —y por tanto, de la dignidad— de la persona humana desde la concepción, “fundamenta el derecho de cada ser humano concebido al desarrollo continuo e integral del proceso de su gestación en el seno de su madre y conlleva la prohibición legal de su interrupción por toda vía…”.136 

Ese continuo desarrollo de la persona desde el momento en que se produce la fecundación ha sido puesto de relieve, entre otros, por el Consejo de Europa, que en la Recomendación N° 1046 sobre la utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales, del año 1986, afirmó que “desde la fecundación del óvulo, la vida humana se desarrolla en un proceso continuo, de modo que no son posibles diferenciaciones claras a lo largo de las primeras fases (embrionarias) de su desarrollo...” (N° 5), y que “el embrión y feto humanos deben ser siempre tratados con el respeto debido a la dignidad humana...” (N° 10). Fernando Pascual ha dicho al respecto que negar esa dignidad de la persona antes del nacimiento, es deslizarse por un tobogán que nos llevará a negarla también después; y concluye que quien piense de esa manera podría decir un día que en nuestra ciudad sobran varios miles de individuos, a los que hay que eliminar. Quiera Dios —dice— que no nos toque entrar en el número de los sobrantes...137 

El reconocimiento de la existencia de la persona desde el mismo momento de la fecundación, con la consiguiente capacidad jurídica y, por tanto, la de ser titular de derechos tales como, entre otros, el de la vida y la integridad física y psíquica, resulta asimismo de las recomendaciones aprobadas en el IX Congreso Mundial de Derecho de Familia celebrado en la ciudad de Panamá entre el 22 y el 27 de septiembre del año 1997.138 En igual sentido, en el actual Código Civil del Paraguay, cuya vigencia data del 1° de enero de 1987, se establece que “la persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado” (art. 28, 1ª parte); también en el Código Civil peruano de 1984 se reconoce el comienzo de la vida humana desde el momento de la concepción. Esa es, asimismo, la solución expresamente admitida por el artículo 74 del Código Civil chileno, habiéndose reconocido explícitamente en la legislación de Dinamarca, entre otros países, que la vida humana comienza desde la fecundación. Como se advierte, en ninguna de dichas normas se efectúa distinción alguna con relación al lugar donde se haya producido la concepción -dentro o fuera del seno materno-, ni tampoco si el embrión fue o no transferido a la mujer, como, en cambio, sí se hace en la norma proyectada. 

La ley alemana de 1990, por su parte, no deja dudas sobre la protección del embrión desde la concepción, así como tampoco sobre el instante en que ésta se produce, al establecer en el inciso 3° de su artículo 1°, que “la vida humana comienza desde el instante de la introducción del espermatozoide en el óvulo hasta la culminación del proceso de fecundación”. 

En las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de San Juan en el mes de agosto de 1989, se resolvió en forma unánime que “el desafío que la genética ofrece a los estudiosos del derecho exige establecer como principio fundamental el respeto incuestionable a la persona humana desde el momento de su concepción”. Debemos asimismo recordar sobre el tema la Declaración de la Academia Nacional de Medicina del 23 de noviembre de 1995, en el sentido de que “la puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide”.139 Por su parte la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires emitió el 11 de agosto de 1994 un documento denominado “Declaración en defensa de la vida”, donde se puso de relieve que el comienzo de la vida humana se produce en la concepción. También es ilustrativo al respecto recordar la fórmula de juramento galeno adoptada en Ginebra por la Asamblea General de la Asociación Médica Mundial en el año 1948, que dice así: “Mantendré el absoluto respeto de la vida humana desde la concepción, incluso bajo la amenaza, jamás admitiré el empleo de mis conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad”.140 

Debemos asimismo traer a colación lo expresado por una reconocida autoridad científica, como lo es el Profesor Jerome Lejeune, en el sentido de que “la fecundación extracorpórea es la demostración experimental en nuestra especie de que el hombre comienza en el momento mismo de la fecundación. Es decir, que el comienzo del ser humano no es ya una cuestión metafísica sino una demostración experimental”. Y agrega Lejeune, aludiendo al nacimiento de Louise Brown, la primera bebé probeta: “si Edwards y Steptoe no hubiesen estado totalmente seguros, en el sentido científico del término, de que lo que iban a implantar en el interior del útero de la madre no era ni un tumor ni un animal, sino un ser humano, jamás hubiesen osado efectuar tal manipulación”.141 

Como enseña Mons. Elio Sgreccia, no se puede caer en el dualismo que pretende que exista el cuerpo antes que el espíritu que lo anime, que lo estructure, que le dé su singularidad, lo cual, dice, tiene muchas consecuencias en el campo de la bioética, como, por ejemplo, el hecho de que el embrión es persona desde el mismo momento de la fecundación, “porque no existe una corporeidad animada, espiritualizada en el Hombre que no sea de la misma dignidad que en el niño, en el joven y en el adulto. Es una misma sustancia, una misma realidad, desde el principio hasta el fin; posee la misma calidad. La misma dignidad se encuentra en el Hombre que goza de salud, así como en el que es enfermo, en el anciano, en el que tiene la capacidad de autodeterminarse, en el que ha perdido las facultades mentales por la edad o por la enfermedad mental”.142 Lo cierto es que no resulta posible atribuir personalidad únicamente al ente humano que tiene conciencia de sí mismo, o que está en relación con los demás seres humanos, doctrina por aplicación de la cual, además de los embriones de probeta, también carecerían de personeidad, por ejemplo, los comatosos, los enfermos de Alzheimer, los esquizofrénicos en sus brotes, etc..143 

Señalamos, asimismo, que en numerosos documentos de la Iglesia se ha explicitado con una claridad incuestionable que la vida humana comienza desde la concepción, y como consecuencia, la necesidad de respetarla desde ese momento, debiendo entre muchos otros recordar lo expresado en tal sentido en la Instrucción Donum Vitae, la Constitución Gaudium et Spes, la Carta de los Derechos de la familia y la Declaración sobre el aborto procurado, de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe. Lo cual resultaría claramente inaceptable. 

3. Las disposiciones actualmente vigentes en nuestro país con respecto al comienzo de la vida de la persona humana [arriba] 

Antes de ahora144 hemos recordado que en nuestro derecho la vida comienza desde la concepción, habiendo establecido al respecto el artículo 63 del Código Civil, que son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.145 A su vez, el artículo 70 dispone, siguiendo al Esboço de Freitas,146 que la existencia de las personas comienza desde el momento de la concepción, y aunque no define qué se entiende por concepción, no puede sino entenderse en el sentido de haber sido asimilada a fecundación.147 Y si bien es cierto que el artículo 70 se refiere sólo a la concepción que se produce en el seno materno, ello no debe ser entendido como limitada únicamente a ese supuesto específico,148 pues la norma se encuentra redactada de esa manera debido a que en la época de la sanción del Código Civil no se conocía otra forma de producirse la concepción más que en ese ámbito, resultando evidente del contexto de la normativa referente a las personas de existencia visible -como las denomina el Código-, que cualquiera que sea el lugar en el que ello hubiera ocurrido, el producto de la unión de ambos gametos, femenino y masculino, es considerado una persona,149 debiendo al respecto aplicarse el principio de la analogía.150 

Esto último ha sido resuelto en igual sentido por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1999, donde se afirmó que “en nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es persona, y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él, y a partir de entonces, consecuentemente, es titular de derechos, entre ellos y ante todo de los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica”.151 

“la referencia a que la concepción se produce en el seno materno se corresponde con la realidad imperante al tiempo de la sanción del Código; el desarrollo de las modernas tecnologías biomédicas de fecundación ectogénica (in vitro) —obviamente desconocidas en aquel entonces— tornan indudable la afirmación que también el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho”. 

Se impone, en efecto, una interpretación superadora del elemento gramatical —humanista y finalista— acorde con la evolución de los avances científicos y congruente con el pensamiento del codificador de tutela de la vida humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cód. Civil), superadora de una antinomia manifiestamente discriminatoria que diferenciara la situación del concebido según el diverso lugar en que se produce el contacto fertilizante de las células germinales”.152 Mazzinghi señala, a nuestro juicio con acierto, que la mudanza de las circunstancias no altera la vigencia del principio de que la concepción implica el comienzo de la existencia de la persona, y ello, dondequiera que la concepción haya ocurrido.153 Y Alejandro C. Molina afirma que “aunque la concepción se produzca in vitro, igual hay un nuevo sujeto de derecho que la ley reconoce como persona por nacer como la que se origina en el seno materno”,154 lo que reitera Jorge Perrino, quien señala que “la legislación argentina reconoce expresamente que comienza la existencia de las personas desde el momento de la concepción sea que ésta ocurra en el seno materno o fuera de él y que desde instante se es persona y se tiene derecho a la vida y a nacer”.155 Loyarte y Rotonda, por su parte, ponen de relieve la imposibilidad de que un objeto se transforme en sujeto, lo que implica la existencia del sujeto desde la fecundación.156 

Además, en el artículo 264 del Código Civil no se hace distinción alguna entre las personas concebidas dentro o fuera del seno materno, al disponer en su primera parte que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos… 

Tampoco hace distinción alguna al respecto la ley 23.849, que al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20 de noviembre de 1989, formuló una Declaración interpretativa con respecto al artículo 1º de la Convención, en el sentido de que debía interpretarse que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad, no habiéndose distinguido -en el supuesto de haberse producido la concepción fuera del seno materno- el hecho de haber sido los embriones así obtenidos, transferidos o no a una mujer. Por otra parte, el artículo 6 de la Convención textualmente expresa lo siguiente: 1. “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.” Quizás no esté de más poner el acento en que dicha Convención tiene jerarquía constitucional (conf. art. 75 inciso 22 CN), habiendo sido la misma –tal como resulta del texto de ese inciso- incorporada a la Constitución en las condiciones de su vigencia, o sea, con la referida Declaración interpretativa.157 Recordamos, asimismo, que en el artículo 4° de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por la ley 23.054, se dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y, en general, a partir del momento de su concepción, sin hacerse distinción alguna sobre el lugar en el que la misma se produce.158 

Asimismo, en el Art. 75 inc. 23 de la CN se atribuye al Congreso la facultad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños… 

Debemos también recordar que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Rosario en el mes de septiembre de 2003, se aprobó por mayoría en la Comisión N° 1, en la que se trató el tema del inicio de la vida, que “la existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como fecundación y a partir de ese momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad física, psíquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana”. También se aprobó por mayoría un agregado que propusimos, y que de alguna manera completa lo recién transcripto, en el sentido de que “la fecundación se produce con la penetración del óvulo por el espermatozoide”. En similar sentido, en un fallo relativamente reciente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 323: 1339, entre muchos), derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional”.159 

4. Análisis de la norma proyectada por la Comisión de Reformas [arriba] 

No obstante lo hasta aquí expresado sobre el comienzo de la vida humana, en la norma proyectada por la Comisión de Reformas se dispone, tal como recordamos al comienzo de esta nota, que la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el cuerpo de la mujer o la implantación en ella del embrión formado mediante técnicas de reproducción humana asistida; por lo que cuando el embrión obtenido por medio de una de dichas técnicas no es transferido al cuerpo de la mujer, se considera que ese embrión no es una persona humana. Con lo que se viola claramente una norma constitucional, por cuanto, como más arriba dijimos, de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño –que, de acuerdo al artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados, tiene primacía sobre el derecho interno- y lo que resulta de la Declaración interpretativa introducida por la ley 23.849, que aprobó la Convención, se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción, la que se produce al ser fecundado el óvulo por el espermatozoide, como ha sido fehacientemente demostrado por la ciencia. 

De más está poner de relieve que como antes puntualizamos, cuando la precitada Declaración interpretativa contenida en la ley 23.849 hace referencia a la concepción, no efectúa distinción alguna sobre si la misma se produce dentro o fuera del cuerpo materno, no importando tampoco si el embrión obtenido por reproducción asistida fue o no transferido a la mujer, por lo que de acuerdo a la Constitución, en todas esas circunstancias el embrión humano es un niño. Lo que nos lleva a afirmar que de sancionarse la norma proyectada, resultaría que el embrión obtenido por reproducción asistida y no transferido a la mujer sería un niño (según la Constitución), pero no una persona (según el Código Civil), lo que en nuestro Derecho no es concebible. Como se advierte, la contradicción con la norma constitucional es más que evidente. 

Además, con la disposición proyectada se incurre en una injusta discriminación -además de atentarse contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la CN.- entre los embriones que se hallan dentro del cuerpo de la mujer, y los que no hayan sido transferidos a la misma, lo que resulta de que a diferencia de aquéllos, estos últimos no serían personas; y ello no obstante que no existe entre ellos diferencia ontológica alguna. A la luz de los criterios fijados en las normas a las que nos hemos venido refiriendo, no puede controvertirse hoy, en términos jurídicos, que el derecho a la vida se extiende desde la concepción –producida tanto dentro como fuera del seno materno- hasta la muerte natural, lo que hace que la discriminación y el atentado contra la igualdad que resultan del Anteproyecto de Reformas al efectuar la distinción antes apuntada, resulta violatoria de los más arriba recordados preceptos constitucionales. 

Por otra parte, la pretensión de no reconocer como personas a los embriones humanos no transferidos a la mujer, lleva a considerarlos como si fueran una cosa, creando de tal manera la posibilidad de manipularlos y destruirlos –mediante la investigación y la experimentación, o de alguna otra manera-, no obstante no existir diferencia alguna entre ellos y los fecundados en el cuerpo de la mujer o transferidos a la misma. No se puede reducir la vida humana a simple material biológico del que se puede disponer libremente,162 debiendo señalar al respecto que el uso de embriones humanos como objeto de experimentación constituye un delito en consideración a la dignidad que tienen y les corresponde en su calidad de seres humanos, lo que hace que tienen derecho al mismo respeto debido al niño ya nacido y a toda persona; así como también, que la eliminación de criaturas humanas inocentes, aun cuando beneficie a otras, constituye un acto absolutamente inaceptable.163 

Debemos a esta altura recordar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo dictado con fecha 5 de marzo de 2002 en el juicio de amparo que inició la Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, con la finalidad de que se le ordene revocar la autorización y se prohíba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de nombre Inmediat, por tratarse de una píldora con efectos abortivos164. Entre otras cuestiones, afirmó la Corte que para el comienzo de la vida humana no era necesaria la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno.165 

Manifestamos, por tanto, nuestra disconformidad con la norma proyectada sobre el comienzo de la vida humana, por efectuar la misma una distinción arbitraria que no condice con la realidad, además de ser inconstitucional y discriminatoria, y atentar contra el derecho a la igualdad. Por lo demás, la disposición en cuestión no goza en absoluto de consenso doctrinario en nuestro país, 166 pretendiéndose legislar en contra de nuestra tradición jurídica, lo que resulta ciertamente inadmisible.