Despido discriminatorio

Comentario al fallo A., A. G. c/Falabella SA

Leandro Fretes Vindel Espeche

En el fallo "Aguilar, Alberto G. c/Falabella SA" (expte. 26.753, 26-09-2015), en Sala Unipersonal de la Cuarta Cámara del Trabajo, integrada por el Conjuez Dr. Julio Gómez Orellano, se resolvió respecto de la reparación de un despido que se tachó de discriminatorio. 

La causa versó sobre un trabajador del sector ventas de salón, de la reconocida empresa, que padece un accidente in itinere que le ocasiona una “sustitución de cadera por prótesis, reposo de alrededor de dos años, varias operaciones quirúrgicas y tratamientos médicos, que no pudo nunca más caminar como antes, ni permanecer ni sentado ni parado durante mucho tiempo”, en definitiva una importante merma en su capacidad física.

El empleador argumentó que los vendedores no ocupan puestos fijos sino que se desplazan por toda la tienda cubriendo distintas necesidades, que la tienda cuenta con distintos niveles de pisos comunicados éstos con escaleras mecánicas, lo que impedía el desarrollo normal de tareas del trabajador, que no tenía tareas acordes a su incapacidad, y por dichas razones despidió al trabajador a partir del encuadre que realizó en el art. 212.3 LCT.

Así, el Juez comenzó su análisis, en un justo orden lógico, por la facultad otorgada al empleador en el diseño normativo del art. 212 de la LCT, segundo párrafo, pues el empleador adujo no existir un puesto de trabajo disponible para él en el establecimiento.

Precisa así, el juzgador, que el segundo párrafo prevé que si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonarle la indemnización disminuida, propia de los casos de falta de ilegitimidad de la medida. Es decir –agrega con agudeza- que la culpa o no culpa patronal resultan la piedra de toque del segundo párrafo, pero para ello es condición que el empleador no pueda dar cumplimiento al primer párrafo – o sea, dar tareas livianas sin disminución salarial.

Además, en una correcta distribución de la carga probatoria, refiere que la prueba corresponde a la empresa, quien frente al cuestionamiento del trabajador tiene el deber de probar que no incumplió el deber del primer párrafo del 212 LCT, lo que además condice con su deber de “iniciativa” previsto como principio general en el art. 79 LCT. Concluye que en el caso no ha mediado ningún esfuerzo probatorio de parte de la demandada. A lo que agrega una valiosa inferencia, “…tratándose de grandes empresas con vasta cantidad de empleados y puestos de trabajo, es más grave la demostración de que no pueden asignar algunas de las tareas disponibles al trabajador siniestrado”.

En un similar sentido, concluye Olmos, en un trabajo de recomendable lectura, que el título del art. 212 es “reincorporación”, lo que muestra la intención del legislador, esto es que del hecho del infortunio no debiera derivar la extinción del vínculo, sino la continuación del mismo adaptado a las condiciones psicofísicas del trabajador dañado en su salud (Olmos, Félix A., “El control médico al trabajador del Art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo”, Revista Derecho del Trabajo de Cuyo¸ RDTC 1-2014, IJ Editores online IJ-LXXI-392).  

Expuesta la base anterior, en el fallo se ingresa a desentrañar si el despido así dispuesto, esto es sin demostrar que hubo un uso funcional del art. 212 LCT, constituyó un acto discriminatorio (al respecto puede leerse a Samuel, Osvaldo Mario, Discriminación laboral¸ Astrea, Buenos Aires, p. 106 y sgtes).

 Expone el Juez, en lo que puede denominarse una moderna concepción del término, que la discriminación supone que el sujeto al que se viole su derecho de igualdad presente algunas características por las cuales resulte segregado, características que son comunes a un grupo minoritario y que son relevantes para que ese grupo sea privado de los bienes o derechos que se asignan o goza la mayoría. En la discriminación –continúa- hay un pre/concepto de orden cultural (o por otras razones) que se mantiene en el grupo dominante, y que lleva a que resulten más relevantes a la hora de conceptuar al afectado las características comunes al grupo minoritario, antes que la forma en que actúa o trabaja.

Así, parecería seguir la moderna conceptualización de la igualdad entendida como la de no sometimiento o principio de grupo desaventajado en términos de Owen Fiss. Agregamos que la igualdad entendida desde el principio de no sometimiento refiere a la protección de grupos desaventajados o históricamente excluidos o sometidos, y su objetivo primordial es evitar la exclusión, sometimiento, sojuzgamiento de estos grupos. Configuraría lo que se ha dado a entender como una visión sociológica o contextualizada de una realidad social más amplia que contempla la pertenencia del individuo a un grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o prácticas sociales como consecuencia de ser ese grupo (Fretes Vindel Espeche, Leandro, “El despido discriminatorio. La reinstalación del trabajador segregado”, IJ Editores, cita online  IJ-XLII-938”.

El fallo realiza un repaso de los Tratados Internacionales en la materia, como así de los fallos más actuales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin desnaturalizarlos, en su correcto entendimiento.

Entre ellos destaco la distribución de la carga probatoria, o como lo anota Peyrano, el distinto desplazamiento probatorio, así claramente sitúa al trabajador dentro de un grupo desaventajado (los discapacitados) ello con cita a la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad.

Trae a colación, al fin probatorio, el fallo del Supremo Nacional “Sisneros Mirtha Graciela y otros c. Taldelva SRL y otros p/Amparo”, 20/05/2014, S.932.XLVI.RHE”, como su precedente “Pellicori Liliana c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, 15/11/11, P.489.XLIV.RHE”, por el cual –expresa el magistrado- la Corte de la Nación reflejó un estándar en materia de prueba de la discriminación, siguiendo las reglas que invariablemente han ido elaborando los distintos Tribunales Internacionales. 

Ante ello me permito, por su actualidad y necesidad de refuerzo, citar el Considerando 6º de “Pellicori Liliana” en el cual con agudeza el Máximo Tribunal expresó “Es del caso acotar que estas pautas no sólo asisten a las presuntas víctimas de discriminación en tanto que litigantes, sino que también tienden a evitar el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas en trance de decidir si acudirán o no en demanda de justicia. Luego, también tributan al combate contra la impunidad, la cual, resulta innecesario expresarlo, propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos”.

El fallo en comentario, conforme a la adecuada distribución probatoria aludida, condena a la empresa Falabella SA a la reparación del daño moral del trabajador por el despido discriminatorio por razones de salud. 

El fallo es sin lugar a dudas una derivación razonada de la doctrina y jurisprudencia que en materia de discriminación tanto la Corte Suprema de la Nación como los Tribunales Internacionales vienen pregonando, y resulta laudable en la actualidad de nuestro Derecho del Trabajo.