Algunas reflexiones sobre la figura del arrepentido

Ramiro Lopez Malah
Magister en Derecho Penal. Universidad Austral

Concepto [arriba] 

"Arrepentirse” es "pesarle a uno de haber hecho o haber dejado de hacer alguna cosa”[1].

En la doctrina alemana esta figura ha sido también denominada delator judicial, informante, colaborador, y “testigo de la corona”, advirtiéndose que “en rigor, no se trata verdaderamente del arrepentimiento sino de la delación”[2].

Para Spolansky se trata de “quien ha participado en la ejecución de un acto prohibido por la ley y luego aporta pruebas para esclarecer el hecho delictivo e individualizar a los otros responsables ante la ley penal, o para prevenir su consumación, o detectar otros hechos conexos”[3].

Edwards sostiene que el fundamento de esta figura se encuentra en la necesidad de obtener información utilizable en la represión de la narcocriminalidad, para lo cual el Estado se vale de un "incentivo” al delincuente (la reducción o exención de pena) quien, a cambio, revela “información vital para desbaratar a una organización delictiva superior”[4].

En relación a la figura del arrepentido pueden mencionarse las legislaciones estadounidenses y francesas como antecedentes comparados[5].

Antecedentes [arriba] 

Primeramente aparecerá en la legislación nacional a través de la ley 24.424 del año 1995 -modificatoria de la ley 23.737 de estupefacientes- previendo la posibilidad de reducir la pena o bien eximir de ella a aquel delincuente que habiendo participado en actividades ilícitas relacionadas con narcóticos o su contrabando, realizara actos de colaboración con la justicia. Si bien el art. 29 ter de la ley n° 23.737 fue derogado por el art. 17 de la ley 27.304[6], la figura del arrepentido que allí se contemplaba fue receptada en el art. 41 ter del Código Penal.

Ya en el año 2000, con la sanción de la Ley 25.241 se estableció la reducción de penas para quienes colaborasen en la investigación de hechos de terrorismo. Posteriormente esta ley fue derogada por el art. 17 de la citada ley n° 27.304, pero el supuesto fue acogido mediante el art. 41 ter del Código Penal.

Por otra parte en el año 2003, mediante la Ley 25.742, se incorporó en el artículo 41 ter del Código Penal la mencionada figura, esta vez vinculada al delito de secuestro de personas. Aquí Caramutti habla de “arrepentimiento activo”[7], donde lo esencial es la liberación de la víctima, salvar al ofendido cuyos derechos e intereses se privilegian, y no tanto la prueba del hecho, la identificación de sus autores o su represión[8]. Idéntica opinión adoptan Colombo y Divito refiriéndose a la finalidad de la aplicación de esta figura en el art. 142 bis in fine del Código Penal[9].

En 2008, agregando los arts. 145 bis y ter se contempla el instituto en los delitos de trata de personas mayores y menores de edad, respectivamente.

Seguidamente, con la sanción de la ley 26.683 se estableció para casos de lavado de activos, terrorismo y financiamiento del mismo; asimismo se le otorgó al juez la potestad de establecer la reserva de identidad de los testigos o imputados que hubieren colaborado con la investigación.

Ahora bien, a través de la Ley 27.304, que ha sustituido el artículo 41 ter del Código Penal, se instituyó la posibilidad de reducir la sanción al grado de tentativa para quienes cometieren delitos contra la Administración Pública, pero colaboraren luego en el esclarecimiento de los mismos, brindando información verosímil.

Efectos de la ley 27.304 [arriba] 

a) Reducción de la pena. En caso de corroborarse la utilidad de la información aportada, la escala penal del delito imputado al arrepentido se verá reducida de acuerdo a las reglas de la tentativa, esto es la mitad del mínimo y un tercio del máximo. Ahora bien, en el caso de los delitos previstos con pena de prisión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta quince años de prisión.

b) Suspensión de la prescripción: durante el plazo máximo de un año –mientras se corrobora la utilidad de la información brindada al juez- se suspenderá la prescripción de la acción penal. Es acertada esta disposición para evitar que, mediante este instituto del arrepentido, se busque dilatar la instrucción de la causa en pos de la prescripción de la misma.

c) Información falsa o inexacta: la ley 27.304 introduce un delito nuevo, en el artículo 276 bis del Código Penal (dentro del capítulo del falso testimonio), sancionando con pena de cuatro a diez años de prisión y con la pérdida del beneficio concedido al que, acogiéndose a la ley del arrepentido, proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos. Podría decirse que el mínimo de cuatro años es demasiado elevado, máxime si se lo compara con el falso testimonio agravado por haber sido cometido en causa penal, en perjuicio del inculpado, en donde la pena va de uno a diez años de prisión. La razón de este nuevo tipo penal es desincentivar lo que en doctrina se llama “déficit de fiabilidad”[10].

d) Valoración tasada de la prueba: es decir que el órgano judicial no podrá dictar sentencia condenatoria fundada únicamente en las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido. Para la asignación de responsabilidad penal sobre la base de estos elementos, el órgano judicial deberá indicar de manera precisa y fundada la correlación existente entre estas manifestaciones y las restantes pruebas en que se sustenta la condena. La materialidad de un hecho delictivo no podrá probarse únicamente sobre la base de esas manifestaciones”[11].

e) Protección de los imputados y arrepentidos. La norma establece que los imputados que colaboren en el marco de la presente ley, podrán acogerse al Programa Nacional de Protección de Testigos[12].

Conclusiones [arriba] 

Siendo puristas, cabría señalar que esta “negociación” Estado-delincuente arrepentido vulnera los principios de legalidad e indivisibilidad que caracterizan el ejercicio de las acciones penales públicas en el Derecho Penal Argentino (conf. art. 71 C.P.).

En todo caso, siguiendo a Guariglia[13], la solución más coherente hubiera sido la inclusión de esta figura dentro del Código Procesal Penal de la Nación, ya que pareciera que su naturaleza es netamente de índole procesal.

Aquí existiría un nuevo problema, pues los consortes de causa del “penitente” podrían ver cercenadas sus garantías constitucionales. Por ejemplo, sus defensores, en principio, no podrán acceder a la totalidad de la prueba colectada para evitar poner en evidencia la identidad del delator[14].

Otro problema no menor que enfrentaría el juez, ante un eventual pedido de excarcelación del arrepentido, resultaría de tener que valorar ipso facto la información suministrada por éste en pos de determinar la pena en expectativa.

Ahora bien, según Ragués la reducción de la pena a los “contritos” es un costo perfectamente asumible por la sociedad en busca del esclarecimiento y castigo de ciertos delitos[15].

En lo referente a los delitos contra la administración pública, primeramente deberían mejorarse los mecanismos de control administrativos ya existentes, antes de consagrar una nueva expansión de la excepción que constituye la figura del arrepentido.

En suma, el éxito de estas “delaciones premiadas” dependerá de la mesura con la cual la apliquen los jueces. Pues en la práctica, muchas veces significará perdonar a un caníbal para atrapar a otro.

Notas [arriba] 

[1] Según la Real Academia Española (www.rae.es).
[2] Hendler, “El Arrepentido en la Práctica Judicial Anglo –Americana”, pág. 25.
[3] Spolansky, Norberto, “El llamado arrepentido en materia penal”, pág. 1434.
[4] Edwards, Carlos, “El Arrepentido, El Agente Encubierto y la Entrega Vigilada”, Ad Hoc. 1996. págs. 55/56.
[5] Edwards, op. cit. pág. 34/35.
[6] Publicada en el B.O el 2 de noviembre de 2016.
[7] Por “arrepentimiento activo” se entiende los casos de tentativa acabada que, por estructura, reclaman para poder desistir obteniendo los beneficios del art. 43 del C.P. que el autor impida la consumación mediante la realización de comportamientos positivos (el clásico ejemplo de desactivar la bomba que se había dejado lista para explotar).
[8] Caramutti, Carlos S.: comentario al “Art. 170”, en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, Hammurabi, Bs.As., Tomo 6, 2009.
[9] Colombo, Marcelo L.Divito, Mauro A.: comentario a los agravantes del “Art. 142 bis”, en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, Hammurabi, Bs.As., Tomo 5, 2008.
[10] Pastor, Daniel, “Problemas actuales del Derecho Procesal Penal”, Bs. As. 2012, p. 230.
[11] Cfr. Art. 15 de la ley 27304 Publicada en B.O. el 2 de noviembre de 2016.
[12] Cfr. Art. 14 de la ley 27304 Publicada en B.O. el 2 de noviembre de 2016.
[13] Cfr. Guariglia, Fabricio. “El ingreso del agente encubierto en el procedimiento penal argentino”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Año II. nros. 1-2. pág. 202.
[14] Conf. Neira, Claudia, “El arrepentido y el agente encubierto Reflexiones acerca del Proyecto de ley contra las actividades terroristas”; L.L. del lunes 28/4/97. pág. 3 y 4.
[15] Ragués i Vallès, Ramón, “Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho Penal”, p. 69, Madrid, 2013.