La reincidencia en Argentina y sus cambios jurisprudenciales

Dr. Sebastián Crespo

En momentos en que prima un Derecho penal en expansión, de carácter claramente autoritario, avalado por una creciente “alarma social” amparada bajo la acción de los medios de comunicación, pareciera que cualquier medida es adecuada en el llamado combate a la delincuencia, incluso aquellas que niegan los principios garantistas básicos de un Estado de Derecho.

Es en este contexto que en muchos países se pretende copiar el modelo norteamericano denominado “three strikes and you’re out”, lo que en el contexto latinoamericano y en especial en Argentina, vendría a significar “la tercera es la vencida”. En los hechos esto se traduce en una mayor “mano dura” con los delincuentes reincidentes, a quienes se le niega todo Derecho en los casos en que han sido condenados por más de un delito.

Uno de los grandes problemas con este debate, como con todos los referidos a la Seguridad Ciudadana, es que él rara vez se atiene a criterios realmente jurídicos basados en estudios criminológicos serios. En general, se prefiere el argumento efectista y se soslayan los reales efectos que esto pudiera tener en la práctica. Y en la práctica los efectos son graves, empezando por los efectos que deja en el camino la reincidencia.

En la Argentina se intentó, a través de la jurisprudencia, cambiar este paradigma a través de la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 50 y 14 del del Código Penal en cuanto agravan la situación punitiva del condenado declarado “reincidente”. ¿Cuáles fueron los argumentos que los tribunales utilizaron para dar por tierra con los principios fundamentales de la reincidencia? Citaremos dos fallos mayoritarios del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de Necochea (Gimenez[2] y Navarro[3]) con los excelentes votos mayoritarios de los jueces Mario A. Juliano y María Angélica Bernard referidos a este instituto. De la lectura de los fallos surgen los fundamentos centrales en que se han basado los jueces y que resumimos en los tres principios de raigambre constitucional de insoslayable importancia:

Violación al principio de culpabilidad por el hecho: un caso de derecho penal de autor. La regulación argentina del instituto de la “reincidencia” no toma como base -para agravar la pena- la culpabilidad del autor por el hecho que se juzga, sino la existencia de penas privativas de la libertad cumplidas con anterioridad en relación a otros delitos distintos al juzgado. Por ello, viola el principio de culpabilidad por el hecho, según el cual no hay pena sin que el autor de un hecho pueda haberse contramotivado en la ley penal para no cometerlo.

Al fundarse la mayor severidad del trato legal no en la conducta que es materia de juzgamiento, sino en conductas anteriores de la vida del sujeto (o en el cumplimiento anterior de otra pena), el objeto del juicio de reproche deja de ser el hecho cometido y juzgado para dirigirse a aquello que el individuo es (o, más propiamente, lo que fue, pues se valora el delito anterior -o la pena que antes debió cumplir por ese delito- como un síntoma de peligrosidad). De esta manera, se está instaurando una forma de "derecho penal de autor".

No existe ninguna razón valedera para legitimar constitucionalmente la pretendida agravación legal de la situación punitiva por “reincidencia”. Por el contrario, toda orden legal represivizante, que tome en cuenta las condenas o penas que haya sufrido antes la persona condenada, violenta abiertamente las garantías básicas del Estado Constitucional de Derecho, pues se basa en un presumido reproche de las características personales del autor, manifestadas por aspectos de su vida pasada, ya valorados en otro juicio penal anterior. Es por ello que, sin duda alguna, la “reincidencia” (como propuesta legal de aumento de la severidad punitiva) contamina el derecho penal constitucional.-

Violación al principio de presunción de inocencia. A su vez, la “reincidencia” violenta el principio de inocencia. Se produce con ello, en nuestro derecho penal, una inadmisible presunción iuris et de iure (que no admite prueba en contrario) de peligrosidad.

No obstante resultar ilegítimo cualquier intento de aumentar la pena por una mayor “peligrosidad” del autor, cabe señalar que la mera circunstancia de haber cumplido penas anteriores tampoco prueba necesariamente el mayor riesgo de volver a delinquir.

Violación al principio non bis in idem. En particular, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos regula el aludido principio en sus dos componentes: nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo hecho (aspecto procesal) y nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho (aspecto material).

Si se advierte que en Argentina la situación punitiva se agrava por reincidencia de tres modos distintos, la consideración como agravante dentro de la escala penal (art. 41, C.P.) sería una segunda valoración de los delitos antes juzgados (pues la primera se llevó a cabo al momento de haber sido condenado por ellos), mientras la prohibición de la libertad condicional (art. 14, C.P.) sería una tercera valoración.

A mediados del año 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), dictó el fallo "Arévalo"[4] por el cual resolvió que el sistema de reincidencia en Argentina es válido. He aquí sus argumentos:

"El sistema de la reincidencia en Argentina "... sólo toma en cuenta el dato objetivo de la anterior pena para ajustar el tratamiento penitenciario que corresponde aplicarle a quien comete un nuevo delito". De este modo, consideraron que esta valoración no implica volver a castigar el primer delito".

Los jueces en este fallo consideraron que la denegatoria de la libertad "no se trata de una norma violatoria del principio de igualdad o que se aplique un derecho penal de autor, sino que se trata de una elección razonable del legislador que busca fomentar una política penitenciaria y criminal específica". Señaló que tampoco se veía afectado con el instituto de la reincidencia el principio de igualdad, pues “el distinto tratamiento penitenciario que da la ley, desde el prisma de la prevención especial, al individuo que ya fue sometido a tratamiento penitenciario y que incurre en una nueva infracción criminal, no encuentra razón en su culpabilidad por los hechos anteriormente juzgados, sino en virtud del hecho por el cual resulta condenado”.

Sobre la violación de la garantía en contra de la doble incriminación, el fallo sostuvo que la reincidencia no se trataba de un doble juzgamiento ni de una nueva aplicación de una pena por un mismo hecho, sino que era un régimen punitivo “a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal”.

Otro punto que puso de resalto el fallo, fue que el beneficio de la libertad condicional no es una garantía constitucional, sino que era una opción legal que estableció el legislador.

La Corte Suprema volvió a declarar la constitucionalidad del sistema de reincidencia previsto en el Código Penal. La figura no agrava la condena, pero limita al condenado la posibilidad de obtener la libertad condicional al cumplir las dos terceras partes de la pena.

Desde hace algunas décadas, la criminología nos señala los efectos deteriorantes de las instituciones totales y particularmente de la prisión. Así, cuanto mayor es la pena, más se consolida la exclusión del condenado de la sociedad. Ninguno de los argumentos justificadores han querido explicar la mayor gravedad de la pena del segundo delito ni ha podido levantar la objeción de que el plus de gravedad es un nuevo reproche del primer delito. Construyen un concepto de bien jurídico paralelo que, en definitiva, es la voluntad pura y simple del estado, sin ningún vínculo con el bien jurídico propiamente afectado.

Renuncian al derecho penal de acto y caen en el derecho penal de autor, pretendiendo juzgar lo que el hombre es y no lo que el hombre hizo, por el camino materialista de la peligrosidad.

Cuando el discurso jurídico-penal pretende legitimar la sanción al hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra un principio fundamental del derecho penal de garantías, que es la intangibilidad de la conciencia moral de la persona. La quiebra de esta regla implica la quiebra del principio fundamental que desde hace décadas preside la elaboración de la teoría de los Derechos Humanos: todo ser humano es persona.

Los sistemas penales, con demasiada frecuencia, no son más que aparatos que fabrican reincidencia, y sus instituciones totales, verdaderos campos de entrenamiento para candidatos a reincidentes y habituales. Cientos de miles de seres humanos han sufrido los horrores de penas más graves que las de sus culpas en función del instituto de la reincidencia.

La comisión de un delito luego del tratamiento “reintegrador” efectivamente implementado, muestra que aquel “remedio punitivo” no cumplió el meramente proclamado fin de “reinserción social” invocado por buena parte del discurso penal. Como se demostró que no lo cumplió, entonces en lugar de cambiar el “remedio” para evitar males peores, se aumenta su dosis (multiplicando los efectos nocivos). Se produce así la misma situación que la del enfermo que, por no soportar cierta droga, es obligado a consumir mayores dosis. El efecto esperable de este aumento de la dosis del veneno, aunque presentado en envase farmacológico (“más cárcel resocializadora”) será, a no dudarlo, la muerte del paciente (o, en nuestro caso, la reproducción del fenómeno delictivo).

La desaparición de la reincidencia, alguna vez y al menos en América Latina, pareció perfilarse como viable, teniendo en cuenta que en 1980 la eliminó el código colombiano, que en 1984 redujo sus efectos y eliminó las «medidas» post-delictuales el código brasileño, que en 1985 desaparecieron también las «medidas» del código uruguayo y que en 1984 se había reducido el efecto de la reincidencia en el argentino. No obstante, su desaparición total puede objetarse desde el punto de vista político-criminal, argumentando que hay excepcionales casos de multireincidentes que, de no tomarse en cuenta esa característica, podrían generar reacciones de carácter vindicativo o bien que las agencias policiales, en los países en que éstas operan con esas prácticas, podrían victimizarlos con ejecuciones sin proceso.

No quedan dudas que la reincidencia resulta ser un instituto que abreva en el derecho penal de autor y que, como tal, colisiona con los principios basilares de la mayoría de las constituciones latinoamericanas.

Notas

*Toledo, España
Enero 16, 2015

[1] Ponencia realizada en las VI Jornadas Latinoamericanas de Derecho Penal y Procesal Penal “Garantías y derechos en materia penal y procesal penal: una visión desde los sistemas constitucionales europeos y latinoamericanos”, desarrollados dentro de la XV Edición de los Cursos de Postgrados en Derecho, Universidad Castilla La Mancha, Toledo, España, 20 de enero de 2015.-
[2] "GIMENEZ, Miguel Angel s/ TENENCIA DE ARMA DE GUERRA, ROBO CALIFICADO y DAÑO" (Expte. No 165-989 y 284- 1432)
[3] NAVARRO, Zacarías Andrés s.ROBO CALIFICADO" (Expte. No 3603-0296)
[4] CSJN, 27-05-2014, Arévalo, Martín Salomón s/ causa nº 11.835