El juicio de alimentos en el derecho civil y penal

Matias N. Tonon[1] y
Romina A. Méndez[2]

I. Los alimentos en el proceso civil [arriba] 

Introducción

El Código Civil de la República Argentina establece que la obligación alimentaria de fuente legal puede derivar de la patria potestad, de la relación conyugal y del parentesco. La presente reflexión se avocará a los alimentos derivados de la patria potestad.

El artículo 265 del ordenamiento jurídico regulador de la materia dispone que los hijos menores de edad se encuentran bajo la autoridad y cuidado de sus padres y éstos tienen la obligación y el derecho de criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna (no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios).

La mentada obligación alimentaria (art. 267 del Código Civil), se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo -párrafo incorporado art. 3 de la ley 26.579-. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad.[3] Complementando el plexo normativo, el art. 271 del mismo ordenamiento establece que en caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho, o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.

Como consecuencia del incumplimiento de esta obligación, tanto el padre como la madre, podrán ser demandados por la prestación de alimentos por el propio hijo si fuese adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el ministerio de menores (art. 272 del Código Civil).

Parte de la doctrina entiende que los alimentos para los hijos entre los 18 y 21 años constituyen una obligación alimentaria derivada del parentesco[4] por cuanto la patria potestad cesa cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad. Sin embargo, como la ley ha creado un particular régimen alimentario para los hijos que se encuentran entre los 18 y 21 años, otro sector de la doctrina considera que si bien la obligación se deriva de la relación de parentesco, no obstante responde en cuanto a sus fundamentos, alcances y extensión a los alimentos con fuente legal en la patria potestad. A ello, algunos autores agregan que la obligación alimentaria consagrada por la ley 26.579 no exige reciprocidad alimentaria, esto es, los hijos menores de 21 años no deberían alimentos a sus progenitores, distinto con el resto de los parientes.

Es por ello que algunos autores hablan de una naturaleza especial para la obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos mayores, en los términos del segundo párrafo del art. 265, distinta a la patria potestad y al parentesco, con origen en el vínculo filial.[5]

El art. 367 del Código Civil establece que los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1° Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos; 2° los hermanos y medio hermanos. La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca. Asimismo, entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado (art. 368 Código Civil).

Por otra parte, aquél pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuere la causa que lo hubiere reducido a tal estado (art. 370 Código Civil). A continuación el art. 371 reza: “El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condición que él”.

La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades –art. 372 Código Civil-.

La obligación de prestar alimentos cesa si los descendientes en relación a sus ascendientes, o los ascendientes en relación a sus descendientes cometieren algún acto por el que puedan ser desheredados (art. 373 Código Civil).

Cabe agregar como régimen que da lugar a la obligación alimentaria la donación (art. 1837 del Código Civil), el legado (art. 3790 del Código Civil) y el contrato (arts. 1137 y 2070 del Código Civil).

El proceso de alimentos

La naturaleza especial del derecho alimentario requiere la necesidad y la obligación del juez de no demorar la resolución del pleito con el fin de no perjudicar al alimentado. Por eso, el trámite debe ser simple y ágil.

Así, el Dr. Kielmanovich, citando a Lino Palacio, refiere que al proceso de alimentos importa reconocerle el carácter de un verdadero proceso de conocimiento (en oposición a los procesos de ejecución y cautelares), pero con un trámite simplificado y breve[6].

En cuanto a la competencia judicial, dependerá de la fuente legal que da origen a la obligación alimentaria, no obstante ello, residualmente regirán las reglas comunes que contiene el Código Procesal Civil y Comercial relativas a las acciones personales.

En el ámbito de la Justicia nacional, el juez civil con competencia exclusiva en asuntos de familia será competente para entender en los juicios de alimentos entre cónyuges, derivados de la patria potestad o del parentesco (art. 4, ley 23.637, sobre Unificación de los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial).

Con respecto a las pretensiones de aumento, disminución, cesación o coparticipación de la cuota alimentaria, la competencia vendría atribuida, en principio, al juez que conoció en el principal (art. 650, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) o al que intervino en la homologación del acuerdo de alimentos, de conformidad con lo que establece el art. 6, inciso 1º, de la ley procesal. Sin perjuicio de ello, se ha atribuido la competencia conforme las reglas generales -domicilio de las partes-[7].

En los juicios de alimentos con base en la patria potestad, parentesco, donación, legado y alimentos contractuales, teniendo en cuenta que la pretensión de alimentos es personal[8], se aplica el art. 5, inciso 3º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que indica. “Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha acordado la múltiple opción que consagra el art. 228, inc. 2º del ordenamiento de fondo también para el supuesto del reclamo de alimentos a favor de menores, aclarando que si los padres se hallaren separados, será competente el juez del divorcio o de la nulidad del matrimonio mientras los expedientes se hallasen en trámite (conf. Art. 6, inc. 3º del CPCCN), o de no existir los mismos, el del lugar en que se encuentra el menor y se domicilia el progenitor que ejerce la tenencia o guarda de aquel (art. 5, inc. 3º del CPCCN), idéntica solución se aplica para los casos de reclamos llevados a cabo por hijos extramatrimoniales[9].

En el proceso de alimentos se admite la recusación del juez con y sin expresión de causa, (en las oportunidades que indican los arts. 14 y 18 de la ley adjetiva). La recusación causada deberá deducirse por el actor con el inicio de la demanda y por el demandado hasta el momento de comparecer a la audiencia que establece el art. 639 del código de rito, si esta es su primera presentación en el proceso. La incomparecencia a la audiencia preliminar trae aparejada la preclusión de su facultad de recusar sin causa por lo indicado en artículo 14 de la ley procesal. En caso de recusación con causa, si la causal fuese sobreviniente, la parte podrá invocarla dentro del plazo de cinco días desde que tomó conocimiento de la misma (art. 18 del CPCCN).

De conformidad con lo establecido la ley 26.589, el juicio de alimentos y los incidentes de aumento y reducción de cuota requieren mediación previa y obligatoria. El art. 4 de la normativa citada establece: “Quedan comprendidas dentro del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria todo tipo de controversias, excepto las previstas en el artículo 5º de la presente ley”, estas últimas son las acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de las mismas.

El art. 644 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, modificado por la Ley Nº 26.589, receptando la opinión mayoritaria de la doctrina y variada jurisprudencia, establece que “…admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación…”

Con relación al deber alimentario derivado de la patria potestad, la legitimación activa corresponde al menor actuando por sí (ley 26.061) o bajo la representación legal del progenitor que ejerce la tenencia o guarda. La legitimación pasiva, en principio, estará en cabeza de los padres[10].

En aquellos casos donde los hijos alcanzan los 18 años no hay dudas que es éste el único legitimado para reclamar la cuota alimentaria a su progenitor, pues es el titular del derecho sustancial consagrado en el art. 265 del Código Civil y porque, además, a partir de ese momento cesa ipso iure la representación legal de los padres derivada de la patria potestad. En consecuencia, será el propio hijo quien deberá accionar contra uno o ambos progenitores[11].

En un precedente se estableció: “el preponderante interés del menor que, a su vez, determina la conveniencia de recurrir a soluciones que privilegian la economía procesal, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias del caso y la debida intervención que han tenido los abuelos en el proceso, en el que ejercieron con amplitud su derecho de defensa en juicio, se impone establecer que de no cumplir el progenitor con la condena, ya sea en forma total o parcial y acreditando fehacientemente el supuesto, sin que sea preciso recurrir a otro trámite y directamente en estas actuaciones en etapa de ejecución, la obligación pesará sobre los abuelos paternos”[12]. La obligación alimentaria es sucesiva y no simultánea. La condena se funda en la Convención de los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional en nuestro derecho positivo. Y dice: “…tanto los padres como los demás personas encargadas del niño, tienen la responsabilidad primordial de proporcionar –dentro de sus posibilidades y medios económicos-, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (art. 27, párrafo 2º, Convención sobre los Derechos del Niño), y por ello, el incumplimiento del padre respecto de la obligación alimentaria a su cargo, torna prima facie viable el funcionamiento de la garantía subsidiaria establecida en el art. 367 del C.Civ. a cargo de los abuelos, para lograr un efectivo cumplimiento de protección de los menores”[13].

El pedido de alimentos provisorios durante la tramitación del juicio de alimentos se encuentra regulado en el art. 375 del Código Civil, en el que se indica que “desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo”, norma que si bien se refiere a la obligación alimentaria de los parientes, es aplicable para los restantes regímenes aun en ausencia de disposición expresa en tal sentido[14].

Se trata, pues, de una medida cautelar innovativa o genérica, de conformidad con el art. 230, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -denominados por algunos autores como medidas autosatisfactivas-, y por lo tanto, deberá reunir los requisitos establecidos en la legislación para la admisión de las mismas.

La verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, se coligen del título en virtud del cual se reclaman los alimentos y de las impostergables necesidades que aquella aspira a cubrir[15]. La cuota provisoria tendrá vigencia desde la notificación de la demanda, no corresponde acordarle efecto retroactivo, lo que es propio de la sentencia de alimentos (conf. art. 644 del Código Procesal)[16].

Se ha aceptado la fijación de alimentos provisorios durante la tramitación del juicio de filiación y aún cuando el título invocado solo se haya acreditado superficialmente. En este sentido, resulta de aplicación analógica lo preceptuado por el art. 375 del Código Civil .Consideramos que esta normativa se funda en el interés superior del niño, en los principios de protección de la familiar y el acceso a la justicia.

El art. 638 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que la parte que promoviere juicio de alimentos deberá, en un mismo escrito: 1) acreditar el título en cuya virtud los solicita; 2) denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarlos -asimismo, estimar el monto reclamado-; 3) acompañar toda la documentación que tuviere en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 333; 4) ofrecer la prueba de que intentare valerse. Si se ofreciere prueba testimonial, los testigos declararán en primera audiencia.

El art. 639 dispone: “El juez, sin perjuicio de ordenar inmediatamente las medidas probatorias que fueren solicitadas, señalará una audiencia que tendrá lugar dentro de un plazo que no podrá exceder de diez días, contado desde la fecha de la presentación. En dicha audiencia, a la que deberán comparecer las partes personalmente y el representante del ministerio pupilar, si correspondiere, el juez procurará que aquéllas lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso, lo homologará en ese mismo acto, poniendo fin al juicio”.

Para el caso de que la persona a quien se le requieren alimentos no compareciere a la audiencia prevista en el artículo anterior sin causa justificada, en el mismo acto el juez dispondrá: 1) la aplicación de una multa, a favor de la otra parte, y cuyo importe deberá depositarse dentro del tercer día contado desde la fecha en que se notificó la providencia que la impuso; 2) la fijación de una nueva audiencia que tendrá lugar dentro del quinto día, y que se notificará con habilitación de día y hora, bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente (art. 640, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Asimismo, respecto de la incomparecencia injustificada de la parte actora, se establece que el juez señalará nueva audiencia, en la misma forma y plazo previstos en el artículo anterior, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de su pretensión si no concurriese (art. 641 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). De ninguna manera, la incomparecencia a la primera audiencia importará la perdida del derecho a ofrecer prueba. Ahora bien, si el que no comparece a la audiencia es el actor, el juez debe fijar otra bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión si no asistiera a la segunda (esto no quita el derecho a solicitar alimentos en otro juicio de igual tenor).

Por otro lado, tanto la actora como la demandada sólo podrán justificar su incomparecencia a la primera audiencia por una sola vez, en todo caso si las causas que les impiden comparecer personalmente ante el tribunal subsisten, deberán presentarse por apoderados (conf. art. 642 CPCCN)

En cuanto a la intervención de la parte demandada, el art. 643, establece: “(e)n la audiencia prevista en el artículo 639, CPCCN, el demandado, para demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así como la situación patrimonial propia o de la parte actora, sólo podrá: 1) Acompañar prueba instrumental; 2) Solicitar informes cuyo diligenciamiento no podrá postergar, en ningún caso, el plazo fijado en el artículo 644 del CPCCN, El juez al sentenciar valorará esas pruebas para determinar el monto de la pensión, o para denegarla, en su caso”.

Frente a ello, la jurisprudencia ha sostenido: “…el art. 643 del Cód. Procesal no impide la contestación de la demanda en cuanto autoriza a la parte demandada a fundar su defensa en los hechos y en el derecho que invoque y a producir la prueba correspondiente que se encuentre vinculada con el titulo o derecho del reclamante o la situación patrimonial de ambas partes.”[17]. En el comentario a dicho fallo, se ha sostenido una postura contraria al mismo expresando que “…hay así un grave apartamiento de las normas vigentes que bajo pretexto de salvaguardar los derechos constitucionales, pierde de vista las razones de urgencia que justifican el procedimiento así creado por el legislador”[18]. Sin embargo, la mayoría de la doctrina se encuadra en la postura sostenida por la jurisprudencia, fundamentando su posición en que el mentado artículo 643 es violatorio del derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional, y que, a su vez, si el texto del mismo autoriza a la parte demanda a ofrecer prueba, consecuentemente, también lo habilita a precisar los hechos sobre los que la prueba versara, y así fundar su defensa[19].

Por lo expuesto, sostiene Kielmanovich que si bien el Código Procesal no dispone que el juez deba correr traslado de la demanda al alimentante, se deberá acompañar copia de la misma, como así también de la prueba documental a la cédula de citación a la audiencia preliminar, para permitirle al demandado el adecuado ejercicio de su derecho de defensa en juicio, con la antelación de tres días previstas por el art. 125, inciso 2º de dicho cuerpo legal y en caso de habérsela señalado juntamente con la confesional, de conformidad con el art. 409 -tres días-. Asimismo, corresponderá que el oficial notificador en caso de no hallar al demandado deje el aviso previsto por el art. 339 del código citado.

Cabe resaltar que en este proceso no corresponde la declaración de rebeldía del demandado debidamente citado, sino que frente a ese hecho se hace efectiva la multa y se señala nueva audiencia con el apercibimiento dispuesto por el art. 640 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Medios de prueba

Para la fijación de la cuota alimentaria no es necesario ni indispensable que la justificación de los ingresos del obligado resulte de prueba directa, pues para su apreciación es computable también, como en cualquier otro asunto, la prueba indiciaria o indirecta para estimar el quantum de la pensión en vinculación con sus posibilidades[20].

En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido: “…cuando falta la prueba directa sobre las posibilidades económicas del mismo (el alimentante), cabe admitirse la prueba indirecta, resultante de su condición económica, social y profesional, valoradas a través de su actividad y nivel de vida, como así también el decoro con que debe vivir una familia”[21].

Conforme lo establece el art. 638 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la parte actora podrá ofrecer toda la prueba de que intentare valerse, es decir, que se admitirán todo tipo de pruebas a fin de acreditar su pretensión (documental, testimonial, confesional, informativa, reconocimiento judicial, pericial). En relación a la testimonial, no cabe duda que el demandado podrá repreguntar a los testigos de la parte actora, en igual extensión que la que se autoriza en el art.° 442 del código citado.[22]

En cuanto a la prueba que podrá ofrecer la parte demandada, el art. 643 del código de procedimientos la limita a la documental e informativa. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina en general han entendido que ello no obsta a que el alimentante ejerza su defensa a través de otros medios probatorios, siempre y cuando estos sean susceptibles de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado por el art. 644 del Código mencionado[23]. De este modo, se ha admitido la prueba confesional y testimonial, no así la pericial por la demora que su producción puede aparejar, empero, esto no implica que, no obstante, en cada caso particular el juez pueda hacer lugar a la producción de la misma, ello por cuanto puede ser ofrecida para comprobar la autenticidad de documentos privados que acompañó el demandado.

Un sector de la doctrina vernácula sostiene que la circunstancia de admitir toda clase de prueba ofrecida por el demandado para acreditar los hechos invocados por la actora, hacen a su defensa y para que este no vea vulnerados sus derechos y en contra del principio de igualdad de las partes en un proceso, “ …y si bien el sentido de las normas que establecen esta restricción se fundamenta en la celeridad y urgencia del trámite por la naturaleza de la obligación alimentaria, no se advierte que ésta se vea conculcada por el ofrecimiento y producción de prueba por parte del accionado, pues como la misma norma establece, no podrá superar el plazo del art. 644 del CPCCN ( 5 días)”. [24]

Incidencias dentro del proceso de alimentos

Establece el art. 650 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, se sustanciará por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas. En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido.

En tal sentido se ha expresado la jurisprudencia al afirmar: “La sentencia recaída en el juicio de alimentos es, por esencia modificable tanto en su existencia como en su expresión cuantitativa, ya se que cuente con la autoridad de cosa juzgada formal o material si se quiere, en tanto hayan variado los presupuestos de hecho que sirvieron para la fijación de la cuota, se verifique una causa legal de cesación; o la limitación probatoria o falta de contradicción respecto de la prueba de la actora producida inaudita parte pudiese haber incidido sustancialmente en su establecimiento o quantum…”[25].

En los incidentes de cesación y reducción de la cuota alimentaria, se ha sostenido que “…la sentencia debe producir efectos respecto de las cuotas devengadas y no percibidas, siendo admisible que en el curso del proceso –cuando el derecho invocado por el incidentista resulta verosímil- se dicte una medida cautelar que releve al alimentante del pago de la cuota oportunamente establecida y determine además –en los casos de incidentes de reducción- la nueva cuota provisoria a abonarse por el actor”[26].

Con respecto del incidente de reducción de cuota, debe tenerse en cuenta que: “…si los ingresos del alimentante continúan siendo los mismos que cuando se fijó la cuota y dado el aumento de la cantidad de alimentados, (se propone que) las necesidades de todos ellos queden atendidas en forma proporcional (no idéntica, en tanto las necesidades de unos y otros pueden variar de acuerdo a sus edades y circunstancias personales)”[27].

En cuanto al incidente de aumento de cuota alimentaria, recientemente, la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sostuvo: “....no resulta razonable exigir la demostración material de la insuficiencia de la suma vigente, ante el avance de la edad del descendiente y el notorio aumento en el costo de vida desde la época del acuerdo, en tanto se trata de factores que prima facie, autorizan a incrementar razonablemente la cuota alimentaria en vigor, para posibilitar la atención de necesidades de los hijos”[28].

II. Los alimentos en el proceso penal [arriba] 

II.1. Sobre los fines de la tipificación del delito denominado como “incumplimiento de los deberes de asistencia familiar” previsto en el la Ley N° 13.944.

Para efectuar un debido análisis del tipo penal, creemos conveniente esbozar los antecedentes históricos sobre el origen de este delito. En tal sentido, podemos indicar que el primer antecedente legal fue establecido en Inglaterra en el Siglo XIX a través de un sistema normativo mediante el cual se incriminaban las omisiones de los deberes asistenciales de familia, estableciendo penas para el hombre de vida desarreglada que, teniendo los medios para hacerlo, no socorriera las necesidades de su familia o la abandonara.

Ya iniciado en Siglo XX, otras naciones europeas se vieron en la necesidad de tipificar como delito penal este incumplimiento de las obligaciones alimentarias y de asistencia. Así, por ejemplo, Francia consideró a partir del año 1924 como delito el abandono de la familia. Lo mismo aconteció en Italia, Alemania, Holanda y Bélgica, entre otros.

En nuestro país, más allá de la sanción de la ley 10.903, que definió la patria potestad como el conjunto de derechos y obligaciones inherentes al estado familiar; recién con los proyectos de 1937 y 1941 se comenzó a criminalizar el incumplimiento de estas obligaciones asistenciales en la familia, pero fue la ley sancionada bajo el 13.944 quien definió los tipos penales y su alcance.

La ley expresa esencialmente un contenido asistencial en el sentido que refuerza desde la amenaza punitiva penal la obligación alimentaria civil.

Debe destacarse que la obligación civil alimentaria y aquella cuya omisión tienen en cuenta la Ley N° 13.944 no son idénticas ni una depende de la otra, sin embargo ambas tienden a la protección de la familia y a la consolidación de la misma.

La norma mencionada, en su art. 2, involucra a padres, hijos, adoptantes y adoptados, tutores, curadores, guardadores y cónyuges que omitieran prestar los medios indispensables de subsistencia a hijos, padres, adoptados y adoptantes, pupilos, interdictos, menores bajo guarda y cónyuges no divorciados por su culpa, respectivamente.

El sistema instaurado en nuestro país sobre la materia es el denominado directo ya que no se requiere que exista sentencia civil o acuerdo homologado que obligue a la prestación alimentaria –de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 2°- para que en caso de existencia de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, uno se encuentre habilitado para denunciar y/o querellar en tal sentido.

II.2 Características del tipo.

El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, según lo recepta la ley en estudio, es un delito claramente de omisión -motivo por el cual no cabe admitir la tentativa- y es de tipo doloso.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria entiende que el delito previsto en el artículo 1° es de peligro abstracto y no de peligro concreto. Los que adoptan esta postura sostienen que para que se configure el tipo bajo análisis no es necesario que el sujeto pasivo haya llegado al extremo de carecer materialmente de los medios indispensables para su subsistencia.

Aquí radica uno de los cuestionamientos que se le hace al delito desde el punto de vista de la práctica judicial en cuanto al desenvolvimiento del tipo. Parte de la doctrina especializada entiende que en innumerables oportunidades se advierte en el fuero penal que las supuestas víctimas del delito en realidad no se encuentran en un estado de desatención total, a veces incluso se vislumbra con claridad –de los informes socio ambientales- que no existe padecimiento de ningún tipo, esto es de índole económico, social, educacional o de salud; mientras que la mayoría de los acusados son personas con graves problemas económicos, que no cumplen con sus obligaciones alimentarias por hallarse inmersos en la clase socio económica que se encuentra por debajo de la línea de la pobreza, transformándose de esta manera el juicio penal en una simple lucha de parejas por cuestiones económicas que escapan a los fines de la ley en estudio, no presentándose las circunstancias graves que debieran justificar su aplicación, en atención a su carácter de ultima ratio.

La norma no exige la producción de un resultado dañoso o de la existencia de un peligro real que derive del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Es decir que el delito es de omisión y el hecho de que la subsistencia del sujeto pasivo haya estado asegurada por terceros, de ningún modo actúa como atenuante.

Por tratarse de un delito de omisión se invierte la relación causal y en vez del acto cometido, se juzga el acto esperado; en consecuencia, en vez de hablarse de la voluntariedad del acto omitido hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado; si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisión.[29]

Ello es así toda vez que el propio artículo 3° de la ley dispone: “…La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artículos anteriores no quedará excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar medios indispensables para la subsistencia…”.

Respecto a lo señalado precedentemente es dable citar la opinión del doctor Luis Cabral –en su voto- en el Plenario “ALOISE, MIGUEL A.”, resuelto el 13 de noviembre de 1962, en cuanto mencionó que “…Sostener que no existe delito cuando se da el supuesto de que otras personas –sea por imposición de la ley, sea obedeciendo un impulso de solidaridad para con el prójimo- han acudido en socorro del necesitado importa, a mi juicio, hacer depender la responsabilidad penal de la conducta en terceras personas y no ya de la omisión dolosa del obligado, lo que además de introducir una exigencia de carácter objetivo extraña al texto de la ley, conduce a frustrar su finalidad y a tornar prácticamente imposible su aplicación…”.

Ello fue ratificado por el Plenario “GOMEZ ISABELIANO” de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, resuelto el 31 de marzo de 1993, cuyo análisis abordaremos más adelante.

Otra cuestión a elucidar es la discusión existente en cuanto a si se trata de un delito de carácter permanente o continuo, es decir, si se requiere para que el tipo penal se perfeccione la existencia de un cierto estado.

Debemos señalar que no es suficiente la omisión de proveer los medios indispensables para la subsistencia en una sola oportunidad, es necesario que dicha omisión se prolongue en el tiempo.

Ahora bien, en este aspecto también surgen complicaciones prácticas ya que resulta difícil determinar con justicia cuanto tiempo debe perdurar la omisión para justificar la intervención judicial. En efecto, algunos magistrados consideran que el incumplimiento de dos o tres meses es suficiente para formular una imputación, circunstancia que, cuanto menos, podemos observar puede suceder asiduamente, ya que, en la coyuntura económica que vivimos en la actualidad, una inmensa mayoría de los alimentantes pueden encontrarse en una situación patrimonial transitoria que impida el cumplimiento de las obligaciones en estudio, con lo cual esa consideración podría resultar al menos exagerada.

En cuanto al carácter continuo de la conducta, Julio B. J. Mayer ha afirmado dicha característica e incluso mencionó que por tal motivo, la pluralidad de omisiones constituye una unidad delictual que merece una única sanción, en efecto “…la pluralidad de actos u omisiones no quiebra la unidad del objeto procesal, ni lo multiplica mientras el derecho penal establezca su unidad imputativa … La persecución penal por un delito continuado agota todas las acciones u omisiones que la integran … A, padre de B, menor de 18 años, deja de prestarle hoy los medios indispensables para su subsistencia; continúa después el mismo comportamiento por un tiempo prolongado (ley 13.944, 1); se trata también de una unidad delictiva, cualquiera que sea el momento en que se interrumpa su comportamiento delictivo … Lo importante de observar en estas hipótesis, en las cuales se sostiene la unidad delictiva y, por tanto, la posibilidad de una sola persecución penal, es que, cualquiera que sea la deficiencia de esa persecución penal, ella agota todo el contenido imputativo posible del suceso histórico, en relación a la persona determinada, a la cual se le atribuye el hecho, pues ese asunto, como tema de debate y de decisión, sólo tolera una y sólo una persecución penal .. la afirmación de la posibilidad de un delito continuado, integrado por varios comportamientos en sí punibles unitariamente, obedeció al hecho de no castigar exageradamente la repetición de comportamientos que, valorativamente, podían considerarse como una unidad (similitud de la acción ejecutiva, mismo bien jurídico afectado, dolo unitario o reducible a unidad), al solo efecto de la reacción penal…”[30]

II.3 Estructura del delito.

En cuanto al aspecto objetivo, es dable afirmar que la materialidad del delito consiste en no dar, no suministrar total o parcialmente los medios indispensables para la subsistencia. La omisión presupone el deber jurídico de actuar, de proporcionar. El deber está impuesto objetivamente, de este modo su renuncia es inválida.

En relación al tipo subjetivo, esto es la existencia de dolo omisivo, el elemento central a valorar es la condición económica del obligado, es decir, si se encuentra en condiciones efectivas de cumplir o no con sus compromisos alimentarios.

Julio López del Carril expresa que “no podrá obligarse a una persona a privarse de lo indispensable para contribuir a la subsistencia de un pariente…”[31]

Se admite, en consecuencia, que no se configura el delito si el imputado no se encuentra en condiciones económicas que le permitan satisfacer los deberes de asistencia respecto de sus hijos menores, siempre que la imposibilidad de hacerlo no sea una maniobra dolosa para eludir responsabilidades (art. 2° bis de la ley 13.944).

Tal imposibilidad debe ser, pues, absoluta, insuperable y no provocada, de lo contrario se revelaría claramente el propósito deliberado de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, lo que motiva y justifica la injerencia penal.

En otros términos, sólo caen dentro de las previsiones legales aquellos alimentantes que, además de encontrarse económicamente capacitados para cumplir con sus deberes de asistencia, deciden adoptar una actitud esquiva o remisa con pleno conocimiento de las circunstancias. De ahí que la ley no incrimina simplemente a los “que no prestaren” los medios de subsistencia sino también a quienes se “sustrajeren” a prestarlos y, es claro que, para afirmar que alguien se ha sustraído al cumplimiento de los deberes de asistencia familiar no basta con que haya sido negligente en alguna oportunidad, sino que es menester la comisión significativa de hechos deliberadamente omitidos. Asi las cosas, basta con abstenerse de cumplir con los deberes de asistencia familiar, para que esta conducta se establezca como base y fundamento del delito.[32]

II.4. Algunas consideraciones para una reflexión.

No debe olvidarse que el derecho penal no siempre tiene vocación para resolver este tipo de conflicto, es decir, ante conductas no lícitas, como la tipificada en esta ley que involucran a los integrantes de una familia, el derecho penal en muchos casos no resulta ser el medio óptimo para contener y solucionar este tipo de conflictividad de índole familiar.

Ahora bien, no puede dejarse de lado que la ley existe, que la conducta se encuentra tipificada como delito y por ende es de aplicación, sin perjuicio de que resultaría saludable acudir a mecanismos de resolución alternativos a la pena, tal como la mediación o la autocomposición entre las partes.

No hay dudas en reconocer que la sustracción voluntaria de los padres al cumplimiento de las obligaciones asistenciales respecto de sus hijos significa una legítima causa para la intervención estatal, lo que se discute es que en la práctica, esa constatación de la omisión voluntaria muchas veces es deficiente, cuando no inexistente, transformándose en los hechos el tipo doloso en estudio en una especie de tipo culposo, con asignación de responsabilidad objetiva, es decir, que constatado el incumplimiento ya merece una acusación.

Con el objeto de analizar la inquietud en cuestiones, creemos de utilidad partir de los siguientes interrogantes:

a) ¿Cabe considerar la amenaza de pena como la solución al conflicto?

Existe una tendencia arraigada en naturalizar la prisión y resulta difícil concebir una idea distinta de ella, se la ve como necesaria e inevitable, y al estar normativizada no solemos cuestionarnos su aplicación y suponemos automáticamente que no cabe otra alternativa.

Si bien hoy la pena juega un rol que la traduce muchas veces como inevitable, la historia nos demuestra que hasta el Siglo XIII no hubo una idea de pena que no estuviera ligada a la reparación.

Es decir, la genealogía del saber penal nos muestra períodos en los cuales los conflictos sociales que en nuestros días son propios del derecho penal, hallaban su solución por vías distintas a las aplicadas en la actualidad.

Ahora bien, en el Siglo XIII hubo un cambio en las relaciones de poder entre los hombres y con ello una nueva forma jurídica de imponer la verdad mediante el conocido método de la inquisición.

Conjuntamente con el surgimiento del Estado se gestó una nueva forma de tratar los conflictos, pues éstos afectarían ahora al Soberano y no ya a la víctima particular.

Ante esa atribución que se arrogó el Estado (subjetividad para castigar) la reparación del daño a la víctima quedo vacía de contenido. De modo tal que ya el daño no afectaba a otro individuo sino que pasaba a ser desobediencia e indisciplina hacia la autoridad del soberano, quedando así la pena privada de todo contenido reparador.

Hoy en día esta consideración está cambiando, podemos decir sin temor a equivocarnos que se encuentra en pleno crecimiento nuevamente el interés por la víctima, de manera tal que el papel de ésta renace como una posibilidad, que de algún modo humaniza particularmente al derecho penal.

Basta con ver el funcionamiento del instituto de la probation, previsto –en principio- para delitos que no superan los tres años de prisión –como el presente- o por ejemplo lo establecido en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que prevé la mediación y mecanismos de autocomposición[33] para este tipo de casos, que estarían bajo su jurisdicción oportunamente.

Entendemos que para esta clase de delitos, que se encuentran claramente vinculados a problemas socio-económicos, en un país que históricamente ha tenido crisis de esta naturaleza y en el que residen una gran población con bajos recursos, la pena de prisión resulta un inconveniente, salvo en casos de excepción, donde se vea demostrado con claridad la omisión deliberada del cumplimiento de las obligaciones cuando se está en condiciones objetivas para afrontar la obligación natural o impuesta civilmente.

b) ¿Cuáles son las consecuencias que nos demuestra la experiencia jurisprudencial en punto a este delito?

En el caso T., L. M. c/ F., P. F. J”[34] la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil consideró que debía privarse de la patria potestad de sus hijas menores al padre que fue condenado como autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar –seis meses de prisión en suspenso- dado que los alcances de la cosa juzgada que conlleva el pronunciamiento penal impiden en sede civil un nuevo juzgamiento que controvierta la existencia del hecho principal que constituye el delito o que importe impugnar la culpa del condenado, por ende, la condena penal produce ipso iure la privación de la patria potestad.

En las condiciones sociales resaltadas, tomando en consideración el funcionamiento práctico irregular del tipo (como dijéramos precedentemente: como culposo / imputación objetiva), la consecuencia civil reseñada para el caso de condena penal, a nuestro juicio causa un efecto dañoso para el vínculo familiar y fundamentalmente para los menores que forman parte de la familia, afectando así el “intereses superior del niño”.

Vemos que evidentemente, la mayoría de las veces, ese tipo de pronunciamientos condenatorios en sede penal, no solo no cambia la conducta omisiva del cumplimiento asistencial, sino que además, provoca quebrantamiento de la relación o vínculo “paterno-materno-infantil”, de manera tal que las consecuencias negativas del castigo no sólo recaen sobre el progenitor incumplidor sino que también sobre el menor, a quién privan del trato con aquél.

Otra derivación de trascendente consecuencia se configura cuando la pena de prisión para el progenitor incumplidor resulta de cumplimiento efectivo, pues allí la condena implicará aún más limitaciones para todo el grupo familiar, toda vez que provoca el quebrantamiento de la relación laboral del condenado, imposibilitando solucionar la contingencia de incumplimiento de obligación alimentaria, circunstancia que prevé como fin la ley.

Tomando en cuenta que innumerables procesos con sus consecuentes procesamientos dictados en el Fuero Penal sobre la materia en estudio, funcionan y se sustentan del siguiente modo: el o la denunciante afirma un incumplimiento y es el imputado quién debe demostrar su inocencia –invirtiendo la carga de la prueba- y para ser efectivo en ello, debe aportar concretamente las constancias escritas –recibos- que acrediten el cumplimiento, circunstancia que en general les resulta imposible; como así también que los magistrados desconocen las cuestiones que rodean la problemática, muchas veces la imposibilidad cierta de cumplir con las obligaciones; entendemos que el delito en estudio, en cuanto a su tratamiento y desenvolvimiento, funciona en la práctica irregularmente, transformándolo en apariencia en un delito culposo cuando, tal como analizamos, no lo es.

Por tal motivo como primera cuestión entendemos que la inversión de la carga de la prueba podría conllevar una violación al principio de inocencia del imputado. En efecto, consideramos que es el denunciante o querellante quien debe aportar las pruebas que acrediten sus afirmaciones a fin de derribar el estado de inocencia del cual goza todo acusado.

Por otra parte, como la otra cara de lo expuesto precedentemente, al ser tan difícil la efectividad de la defensa en la práctica, ya que solo las pruebas documentales, esto es los recibos correspondientes, son los únicos que alcanzan a mantener incólume el principio de inocencia, consideramos atinado resaltar la obligación que nace del art. 304 del Código Procesal Penal de la Nación, para los juzgadores, en cuanto refiere: “…el juez deberá investigar todos los hechos y las circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado…” a fines de garantizar debidamente el derecho de defensa[35].

A modo de conclusión al respecto, cabe destacar que en el procedimiento penal, la carga de la prueba no corresponde al imputado, quien no necesita contribuir a su inocencia, la cual se encuentra construida de antemano por la presunción que lo ampara. En definitiva, la carga de demostrar la culpabilidad de éste, corresponde a quien acusa pues de lo contrario nos encontramos vulnerando el principio de inocencia.

En tal sentido la jurisprudencia ha sostenido que “la hipótesis de delito que se atribuye a …, se basa sólo en los dichos de la denunciante … que se contraponen con lo manifestado por el encartado al realizar su descargo … En efecto, sin perjuicio de haberse acreditado el vínculo parental … el testimonio de la madre del menor, no resulta corroborado por ningún otro elemento de convicción, a lo que cabe agregar que no se advierte diligencia probatoria alguna cuya realización pueda resultar útil para la dilucidación del suceso…”.[36]

No pueden de ninguna manera los magistrados intervinientes en estos temas ignorar las causas y circunstancias que en general rodean a este delito sosteniendo procesamientos en esas condiciones, causando innumerables perjuicios a los acusados, agravando aún más el problema y no resolviendo el conflicto.

En efecto, la Sala V de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional estableció que “…teniendo en cuenta que la conducta comisiva del ilícito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar consiste en sustraerse consciente y deliberadamente las prestaciones de la prole; comprobado que el acusado transita por dificultades económicas, pero atendió en una mínima medida el requerimiento material al que estaba obligado, se impone su absolución…”[37]

Asimismo, en otra causa también ha expresado que “…para determinar la existencia de un delito penal es necesario que se acredite que el imputado se sustrajo dolosamente a la prestación alimentaria a que estaba obligado, no bastando que no haya depositado en término o en forma completa las cuotas alimentarias que se fijaran en sede civil, aun cuando tales sumas no alcanzaran para satisfacer las establecidas…”[38]

Por otra parte, al comienzo del proceso penal, a través de informes socio ambientales, periciales pertinentes y otro tipo de informes adecuados, consideramos que, para que la acusación sea eventualmente viable, debe acreditarse por lo menos la concreta afectación al bien jurídico tutelado por la ley, es decir, que los menores hayan sufrido algún tipo de lesión o que haya corrido efectivo peligro de lesión o abandono en relación a su educación, alimentación, vestimenta, salud, esparcimiento, entre otros.

La Ley N° 13.944 pena con prisión o multa alternativa al padre que sin mediar sentencia civil se sustrajere a prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor de dieciocho años; por lo que no escapa a este delito en particular, como a todo injusto doloso o culposo, el deber de acreditarse mínimamente la afectación del bien jurídico protegido, constituyendo el mínimo de lesión o de peligro real del bien tutelado, un elemento configurativo del tipo penal en cuestión, el cual se pretende hacer cesar mediante la utilización de una sanción.

Habitualmente existe una relación conflictiva entre las partes, no conociendo muchas veces los denunciantes y/o querellantes las consecuencias que conlleva un proceso penal e ignoran o desconocen la existencia de un juicio civil de alimentos, al cual pueden acudir a los fines de resolver la problemática económica familiar, que genera el conflicto, pero que se evidencia, no amenaza a la integridad esporitual de los menores.

Un gran número de causas penales demuestra que los denunciantes/demandantes inician las actuaciones intentando a través de ella realizar una presión psicológica sobre el acusado/demandado, al solo efecto de lograr sus objetivos económicos, sin tener en cuenta el perjuicio que esto le acarrea al imputado, a todo el grupo familiar, ni tampoco los propios fines de la ley.

Por ejemplo, se pretende el cumplimiento total o parcial de las obligaciones alimentarias mediante el juicio penal, pero soslayándose que un auto de procesamiento adquiere publicidad mediante el Registro Nacional de Reincidencia, lo cual implica muchas veces que desocupados (incumplidores alimentarios) puedan acceder a trabajos formales, justamente por considerarse ello un antecedente negativo a los fines laborales. Otro tanto acontece con la existencia del Registro de Deudores Alimentarios implementado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que priva a los involucrados en él de algunos beneficios o les obstaculiza trámites oficiales, sin justificativo legal alguno.

En virtud de lo analizado precedentemente, concluimos que ese tipo de problemas económicos no son cuestiones que deban dirimirse en sede penal ya que meras diferencias económicas deben discutirse en fuero civil. El derecho penal entendido como la ultima ratio sólo ha de intervenir y ocuparse cuando el incumplimiento de la cuota alimentaria priva a los hijos de los medios indispensables para su subsistencia.

Así lo ha entendido la jurisprudencia al indicar que “…las desavenencias de las partes acerca del monto del aporte alimentario y la cuestión en torno al derecho de los menores a un mejor nivel de vida, acorde a la situación económica del progenitor, podrán reclamarse y debatirse ante el juez civil que homologó el convenio, extremo que permite considerar que tales cuestiones son ajenas a la descripción típica en análisis…”[39]

No hay dudas en que el incumplimiento alimentario de los padres respecto de sus hijos constituye una indudable problemática social que vulnera los derechos esenciales del niño y del adolescente, dado que ello los priva de los recursos materiales necesarios para su desarrollo y formación integral, pero el mismo para que sea de interés al fuero penal debe ser inevitablemente “voluntario”.

No es posible encontrar una única causa a estos comportamientos ya que se originan en una multiplicidad de factores que son prácticamente imposibles de abordar en su totalidad, pero no podemos admitir de ningún modo que el derecho penal dirima intereses particulares ni que los niños involucrados en esta problemática sean utilizados como botín o una suerte de objeto inadecuado del pleito.

Ante esta situación, entendemos que la amenaza y/o la propia imposición de una sanción punitiva penal, cuando no existe intencionalidad en el incumplimiento no hacen más que agravar el conflicto y omite encontrar su solución.

El derecho penal debe avocarse a aquellos casos de excepción, esto es en los que existe incumplimiento deliberado. Los otros, por involucrar intereses particulares, deben dirimirse en sede civil.

Ahora bien, como se encuentra involucrada la familia, a fin de no agravarse el conflicto, no deben descartarse los medios alternativos de solución antes que la instancia penal.

Actualmente en varias Provincias de nuestro País se han creado, en la esfera penal, oficinas de mediación. Aún más, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Código Procesal Penal prevé esa alternativa para los casos que se encuentran bajo su jurisdicción.

Las oficinas reseñadas tienen como criterio tratar de acordar con las partes una audiencia ante la denuncia efectuada ante el organismo pertinente y como paso previo al tratamiento de la causa, verifocándose un resultado ampliamente satisfactorio dado que según algunas estadísticas, del total de audiencias que se llevan a cabo, en un 75% de esos casos se logra llegar a un acuerdo.

El Plenario n° 185 “Gomez, Isabelino”.

En marzo de 1993 fue convocado a Plenario la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, ante un recurso de inaplicabilidad de ley concedido por la Sala VI para decidir si en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ¿es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia o creado la posibilidad de que ello ocurra, o se trata de un delito de pura omisión y de peligro abstracto?

En un fallo dividido, la Cámara en pleno resolvió que:

a) En el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia.

b) Tampoco es necesario que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra, por ser un delito de pura omisión y de peligro abstracto.

La postura que se impuso basó su decisión en los siguientes argumentos, en su mayoría esgrimidos por el doctor Rivarola:

a) La propia estructura de este delito, de simple omisión, descarta la necesidad de probar aquellos extremos, que resultan ser ajenos a su configuración.

b) El exigir en un delito de peligro abstracto que la acción típica produzca un resultado externo material o siquiera un peligro concreto, resulta contradictorio con la propia esencia de esta clase de delitos, en los cuales su perfeccionamiento margina la prueba de que tal situación de peligro se haya producido, y sin que la inexistencia de tal situación de peligro exima del reproche.

c) Se remite a lo resuelto en los Plenarios Aloise, Miguel Ángel[40]y Guersi, Néstor Marcelo[41], en cuanto la ley 13.944 ha creado un delito de pura omisión y de peligro abstracto, por cuyo medio se procura evitar no ya un daño o un peligro concreto sino la “misma situación previa condicionante de la eventual indigencia”.

d) El bien jurídico protegido en esta ley es la familia.

Ya sea que se comparta o se cuestione los argumentos del plenario analizado, no dejan de ser interesante los argumentos dados por la minoría respecto a la necesidad de acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia o creado la posibilidad de que ello ocurra, sobre todo en el voto del doctor Elbert, que en síntesis postuló:

a) Que en un esfuerzo por mantener la coherencia de las estructuras teóricas, los juristas están olvidando el sentido final de la aplicación de la ley.

b) En general, los incumplimientos de los deberes de asistencia familiar se gestan en una separación de hecho o legal, que traiciona al núcleo familiar, dejando a la parte más inerme librada a sus propias fuerzas para subsistir. Que con ello ha observado que esta construcción reposa sobre ideas preconcebidas según las cuales el sostén de la familia debe ser, y es, siempre el hombre. También se deduciría que es siempre el hombre quien posee bienes y es el más poderoso económicamente de las familias tributarias de la unión, pero en la práctica esta idea concebida no siempre concuerda con la realidad.

c) Es inevitable apreciar en cada caso concreto cuales son las situaciones materiales de los integrantes del núcleo familiar. Permitir que el tipo penal se vuelva un medio para que las parejas desavenidas se ataquen y criminalicen, no puede ser nunca el objetivo del legislador.

d) No puede caber duda alguna que el interés social y el sentido común privilegian la menor causación de daños posibles entre los integrantes de la familia, y que propicia toda forma de restitución de armonía.

e) Es poco menos que ingenuo negar el carácter estigmatizante de una condena penal y las dificultades que ellas ocasionan a los que las padecen, sin perjuicio de la justicia de los pronunciamientos.

f) Es sabido que en una época de gran desocupación y crisis no resulta fácil ganar lo suficiente para sustentar la familia, ni máxime cuando por el paso del tiempo, los ex cónyuges constituyen nuevos núcleos familiares y multiplican la obligación alimentaria con nuevos hijos. Estos problemas no pueden ser escindidos de una recta interpretación del bien jurídico, privilegiando una clasificación de tipos penales que serían “de peligro abstracto”.

g) Se corre el peligro de que la abstracción sea la realidad social a la que el derecho se aplica.

h) Por las vías meramente clasificatorias de los tipos en delitos de omisión y de peligro abstracto se puede caer en responsabilidades objetivas, ya que estas herramientas de ayuda al jurista, nada dicen sobre la conducta del autor, y por ende no liberan de investigar y probar el elemento subjetivo y el tipo objetivo, que literalmente nos habla de “medios indispensables para subsistir”, que se encuentran precisados por los artículos n° 267 y 372 del Código Civil.

i) No puede presumirse la existencia del riesgo sólo porque la demandante lo afirme. Los tipos omisivos cumplen una importante función en la teoría del delito, pero ello no autoriza a transformarlos en vehículo de responsabilidad objetiva. Dichos tipos tienen elementos subjetivos dolosos o culposos, y debe probarse que el no hacer fue deliberado o negligente, orientado a obtener el fin de no asistir la familia.

j) La necesidad de quien debe recibir los medios indispensables debe ser efectiva, ya que si poseen los medios suficientes para subvenir a sus necesidades, la no prestación de asistencia económica no puede ser incriminada.

III. Colofón [arriba] 

Desde la óptica civil podemos indicar que si bien es cierto que con la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, el Estado ha asumido el compromiso de tomar las medidas apropiadas para asegurar el pago de la cuota alimentaria a favor de los menores, teniendo en consideración el interés superior del niño consagrado en el art. 3 inciso 1º de la mencionada normativa, ante el conflicto de intereses, se evidencian falencias en cuanto a la intervención del demandado en el juicio de alimentos (en virtud del principio del debido proceso), como así también, la colisión de derechos de los hijos y sus padres en el marco de la ley 26.579, lo que genera numerosos interrogantes. En consecuencia, creemos conveniente que en el Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación se debería contemplar estas circunstancias, a través de las normas de procedimientos de familia pertinentes-

En cuanto a la visión penal del tema, debe primar para este tipo de conflictos la sensatez, por lo que teniendo en cuenta como se desenvuelve la ley 13.944 en la práctica en el proceso penal y que debajo del mismo se encuentran involucradas familias enteras, lo esencial e indispensable desde el ideal de justicia propuesto por nuestra Constitución Nacional en su preámbulo sería que en el fuero penal a los fines de la materia en estudio, gobiernen los principios de “mínima intervención” y “ultima ratio”, mientras que a los fines de la solución del conflicto real, se establezcan mecanismos alternativos, en consecuencia se judicialice lo menos posible el mismo, y en su caso, sea el fuero especial el que resuelva las contiendas de estas características, ya que son quienes naturalmente administran justicia en relación a temas donde se ve involucrada la familia.

Bibliografía

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Chiappini, Julio, “El dolo y su prueba en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, LL, 1983-D- 144.

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[1] Abogado (USAL), Abogado Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales (USAL). Docente en las materias Civil I y Civil V, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Salvador. Prosecretario Administrativo en el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación.
[2] Abogada (UBA). Docente en la materia Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho, UBA. Docente en la materia Civil V, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Salvador. Alumna de la carrera Especialización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Oficial del Juzgado Civil Nº 25 con competencia exclusiva en cuestiones de familia.
[3] La obligación alimentaria de los progenitores con relación a sus hijos menores de edad, regulada en los arts. 265 y ss. del Código Civil, se funda en los deberes atinentes a la patria potestad, los que se originan en el hecho de la procreación.- Es por ello que en estos supuestos no se requiere, como en el caso de los restantes parientes, la prueba de la necesidad.- Basta la existencia del vínculo, para admitir la procedencia de la acción, sin perjuicio de que la cuota se establecerá en relación a las necesidades del alimentado, las posibilidades del demandado y la necesaria contribución del otro progenitor (Conf. Bossert, Gustavo A., Régimen Jurídico de los Alimentos, Ed. Astrea, Bs. As., 1993, p. 199).-
[4] D’ Antonio, Daniel H., La ley 26.57- mayoría de edad y la capacidad de los menores, Rubinzal, Culzoni, Santa Fe, 2010 p. 190
[5] Aón, Lucas y Famá, María Victoria: “Impacto de la ley 26.579 de mayoría de edad en el derecho alimentario: consideraciones prácticas” ( en prensa)
[6] Kielmanovich, Jorge L., Derecho Procesal de Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 69.
[7] Kielmanovich, Jorge L., op. cit., p. 58. “Cuando no existe juicio de divorcio que genere la radicación del de alimentos (art.6º inc. 3º del Código Procesal) en la misma jurisdicción, la tramitación de este último se rige por las reglas comunes de competencia es decir las que determina el art. 5 inc. 3º del Código Procesal para las acciones personales. Los principios generales en este aspecto se precisan en el art. 228 del Código Civil (ley 23.515) que establece que cuando el juicio de alimentos se plantea como cuestión principal el alimentado podrá optar por el juez del domicilio conyugal, el del demandado, el del propio alimentado o el lugar del cumplimiento de la obligación o el de la celebración del convenio si coincide el de residencia del aumentante. 2- En consecuencia, a pesar de los múltiples puntos de conexión de esta última normativa, si el domicilio de las partes se encuentra en extraña jurisdicción, pese a que en el convenio de alimentos que se pretende ejecutar se constituyeran domicilios en esta sede, corresponde declarar la incompetencia” (Sumario Nº20870 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).
"... aquel órgano que intervino en la fijación de los alimentos será el que está en mejores condiciones, y el único que deviene competente, para analizar su modificación, aumento o cese... la previsión del art. 647 del Código Procesal Civil y Comercial impone que esta clase de reclamos tramiten por vía incidental dentro del mismo proceso. Por lo que la competencia no puede ser otra que la del órgano que entendió en la primera litis.” CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA. PUERTO MADRYN, CHUBUT. 5 de Abril de 2011 (SAIJ: Q0024653)
[8] C. Civ. y Com. San Isidro, Sala 1º, 26/3/1992, BA B7000108, citado en Kielmanovich, Jorge L., op. cit., p. 60.
[9] Corte Sup., 26/4/1988, LL 1988-D-71, citado en Kielmanovich, Jorge L., op. cit., p. 60.
[10] Kielmanovich, Jorge L., op. cit., pp. 64
[11] Aón Lucas y Famá María Victoria, op.cit.
[12] Fallo “P. M. S. y otro c/ C. J. M. s/ alimentos”, Buenos Aires, junio 30 de 1995, en “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Volumen 12, p. 233. Cabe advertir que hay numerosos fallos que contienen este tema. Así, el Sup. Trib. Just. La Rioja en fecha 20/4/2006 dispuso que "Resulta improcedente calificar de arbitraria a la sentencia que en una acción por alimentos determinó como demandado principal al padre de los menores y como accionado subsidiario al abuelo de aquéllos, por cuanto si bien la actora demandó directamente a éste, no acreditó en debida forma el incumplimiento de la obligación por el progenitor y que esta circunstancia haya ocurrido en forma reiterada, ni demostró en qué radicaba la imposibilidad de aquél de satisfacer las necesidades de los niños, ni que careciera de medios económicos suficientes para cumplir con la prestación, máxime si con posterioridad el coaccionado se presentó voluntariamente al juicio ofreciendo hacer frente a la obligación" (Sup. Trib. Just. La Rioja, 20/4/2006, "A. de T., E. del V. v. T., J. V."; LL online). La sala 2a de la C. Civ. y Com. Mar del Plata confirmó la sentencia que "rechazó la demanda por coparticipación de cuota alimentaria interpuesta por la madre en representación de su hijo, contra la abuela paterna del menor, en la proporción en que es incumplida por el progenitor si no se demostró la insuficiencia de recursos o la imposibilidad del padre o la suya propia de procurarlos, pues la obligación alimentaria de los parientes es de carácter subsidiario respecto de la que pesa sobre los progenitores" (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 28/3/2006, "M., G. N. v. E., L. I.", LLBA 2006-652). La sala I de la C. Nac. Civ. dispuso "Si el padre no colabora debidamente con sus deberes alimentarios y a la madre le cuesta conseguir empleo, siendo ambos adultos ayudados por sus padres y las únicas perjudicadas son las dos hijas menores, no puede cargarse sobre la abuela paterna la mayor responsabilidad económica en el mantenimiento de las nietas, pues su obligación se restringe a lo indispensable para atender a las necesidades ineludibles de aquéllas" (C. Nac. Civ., sala I, 28/9/2006, "H., S. M. y otros v. B., M. y otro", JA del 17/1/2007). La C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, en fecha 28/3/2006, dice: "Es improcedente el reclamo alimentario de alimentos efectuado a la abuela si la madre no acreditó la insuficiencia de recursos o la imposibilidad del padre o la suya propia de procurárselos, por cuanto el orden legal de los parientes obligados al pago de alimentos es sucesivo o subsidiario y no simultáneo, condición ésta que posee el deber en relación con los abuelos".
[13] Solari, Néstor E., “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Volumen 12, p. 246. Con respecto a la obligación alimentaria de los abuelos la jurisprudencia ha resuelto: “En tanto se evidencia un permanente e irregular incumplimiento por parte de los progenitores, resulta inevitable concluir que corresponde admitir el reclamo incoado respecto del abuelo materno de los niños, con el fin de resguardar prudencialmente el derecho de éstos a la percepción de los alimentos que en la actualidad no reciben de sus padres.” “S., T. G. Y Otros c/ D. A., J. R." - CNCIV - SALA G - 24/04/2012. elDial.com - AA76D4 
[14] Kielmanovich, Jorge L., op. cit., p. 68.
[15] Kielmanovich, Jorge L., op. cit., p. 70.
[16] CNCiv. Sala E, r. 284.621 del 17-11-82
[17] LL, Tomo 1990-A, Buenos Aires, 1990, p. 431.
[18] Di Lella, Pedro, “Un fallo que continua una jurisprudencia pretoriana”, LL, Tomo 1990-A, Buenos Aires, 1990, p. 431.
[19] Kielmanovich, Jorge L., op. cit., p. 76; Guahnon, Silvia V., “La actuación del demandado en el juicio de alimentos”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Volumen 38, p. 86.
[20] Kielmanovich, Jorge L., op. cit., p. 79.
[21] Fallo “P. M. S. y otro c/ C. J. M. s/ alimentos”, op. cit., p. 237.
[22] Kielmanovich, Jorge L., op. cit., p. 81.
[23] Kielmanovich, Jorge L., op. cit., p. 77; Guahnon, Silvia V., op. cit., p. 89 .
[24] Guahnon, Silvia V., “La actuación del demandado en el juicio de alimentos”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Volumen 38, p. 89.
[25] Kielmanovich, Jorge L., op. cit., p. 104.
[26] Mizrahi, Mauricio Luis, “Efectos de la sentencia en los incidentes de cesación y reducción de cuota alimentaria”, II Jornadas de derecho Civil, Mendoza, 18, 19 y 20 de abril de 1991, J.A., Tomo 1991-II, abril-junio, Buenos Aires, p. 698.
[27] Belluscio, Claudio A., “Influencia de la nueva familia del alimentante en la cuota de alimentos fijada”, Compendio Jurídico: Doctrina- Jurisprudencia- legislación, Buenos Aires, Errepar, Volumen 4, p. 500.
[28] Sala G, CNCIV. 20/04/2012 "S., M. L. C/N., S. J. s/ aumento de Cuota alimentaria – (cf. CNCiv., Sala M, r. 303787 del 23-11-2000; sala F, r. 423618 del 5-10-2005 y sus citas; esta sala G, r. 481.566 del 1-6-2007; r. 480.074 del 3-9-2010). Cit- elDial.com AA76ED,15/06/2012. 
[29] Soler, Sebastián, “Derecho penal argentino”, Tomo I, pág. 219 y ss, TEA Bs As, 1983.
[30] Maier, Julio B.J., Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple, pág. 434 y sgtes.
[31] López del Carril, Julio J., “Derecho y obligación alimentaria”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981.
[32] Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación, 1950, pág. 1237.
[33] Artículo n° 204
[34] LL-2004-F, pág. 567)
[35] Artículo n° 18 de la Constitución Nacional.
[36] CNACyC, Sala VI, “Molina, Benjamin s/ infracción ley 13.944”, 26/11/2004, causa n° 23.964.
[37] CNACyC, Sala V, “Rebagliati, Hector”, 25/06/1992, causa n° 29.544.
[38] CNACyC, Sala V, “Deffeo, Jorge A.”, 15/06/1992, causa n° 29.705.
[39] CNACyC, Sala IV, 02/03/2004, fallo n° 107.189.
[40] 13/11/1962
[41] 31/07/1981