1.1. Las funciones de los Daños Punitivos y los distintos intentos para definir la institución
Las estrategias tendientes a definir la institución de los Daños Punitivos presentan ciertas particularidades repetitivas.
Más que una descripción puramente externa o exenta de finalidades, la mayoría de los autores incorporan a la definición que proveen aquella télesis para la cual los consideran adecuados. Esta peculiaridad resulta particularmente interesante en cuanto no existe un consenso completo y preciso acerca de cuáles son aquellas finalidades que esta institución puede y debe (en el sentir de diversos autores) cumplir, dentro de un sistema de derecho de daños.
En este sentido, es posible sistematizar algunas de las principales funciones que se les ha atribuido a los Daños Punitivos. Algunos autores, por ejemplo, postulan una finalidad sancionatoria inmediata, que también resulta instrumental a una posibilidad de prevención. Otros, apuntan a una función netamente preventiva, más adelante procuraré discutir, específicamente, a qué tipo de prevención estoy haciendo referencia. Finalmente, otras estrategias asumen una finalidad última diferente. Típicamente, para el Análisis Económico del Derecho, los Daños Punitivos son un instrumento más tendiente a la eficacia o –en otras palabras– a la minimización de los costos sociales de los hechos dañosos. Es decir, consideran al instituto como un mecanismo que permite restablecer un nivel eficiente de prevención general por cuanto corrigen los errores que evidencia un sistema de responsabilidad civil con daños puramente compensatorios[1], volveré sobre esta idea de eficiencia más adelante.
En relación a la función sancionatoria, si bien el marco de este trabajo no me permite extenderme en su análisis, parece oportuno destacar que la tan cuestionada función punitiva no aparece tan novedosa como se pretende. La misma siempre estuvo presente, quizás, más solapadamente, pero no por ello fuera del alcance del derecho privado. Las astreintes son un ejemplo de la misma. Si bien sus detractores entienden que las mismas no constituyen una pena civil sino un procedimiento de intimidación para obligar a cumplir las decisiones judiciales, lo cierto es que de la lectura de la norma que las contempla se desprende su “naturaleza” sancionatoria: son un procedimiento de intimidación. A pesar de que la aplicación de este instituto importa la aplicación de una sanción, su finalidad no es castigar o punir por el solo hecho de generar sufrimiento en el incumplidor, sino que el castigo es el instrumento o la herramienta que permite lograr el verdadero objetivo de las astreintes: hacer cumplir la obligación. Lo mismo se puede predicar con respecto la cláusula penal. Mediante este instituto convencional, una persona se somete a una sanción para asegurar el cumplimiento de una obligación (art. 793 CCyC).
En síntesis, y sin necesidad de rastrear ingredientes punitivos en cada institución jurídica, es posible concluir que el derecho penal constituye solo una parte del sistema de sanciones estatales, e integra sólo una parte de todo lo que podríamos denominar el “aparato de generación de incentivos” necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. En este punto, luego, parece relevante intentar distinguir el funcionamiento ordinario de la norma como motivador indirecto de conductas que atribuye una consecuencia gravosa a comportamientos considerados indeseables, y la pena. Si todas esas consecuencias fueran pena y toda pena corresponde al derecho penal, no sería mucho lo que podríamos agregar en defensa de la incorporación de los daños punitivos al sistema de derecho privado.
Contrariamente, si entendemos que, o bien, no toda pena es competencia del derecho penal, o no toda consecuencia disvaliosa constituye una pena, no hay por qué afirmar que las consecuencias que imponen los daños punitivos deban inexorablemente ingresar a la esfera del derecho penal o bien, no pueda incorporarse al sistema.
El hecho de que las sanciones penales tengan para muchos autores una función preventiva (ya sea general o especial, en un sentido muy diferente a la prevención especial y general del derecho civil), no implica que, a la inversa, toda figura preventiva sea de naturaleza penal. En este caso, y como lo expuse anteriormente, el efecto aflictivo de la sanción pecuniaria cumpliría un rol instrumental para lograr el objetivo principal de esta figura que pareciera ser la disuasión o prevención genérica de daños.
2. La función disuasiva de los Daños Punitivos [arriba]
2.1. La prevención en el Derecho Civil: Specific deterrence y general deterrence
Para distinguir algunos de las principales cuestiones implicadas cuando hablamos de prevención en el Derecho Civil, se utiliza la distinción entre prevención especial, o specific deterrence, y prevención general, o general deterrence. Dicha distinción se popularizó en el derecho de daños a través de Guido Calabresi y su obra “The costs of accidents. A legal and Economic Analysis”[2] .
En su lenguaje, en el caso de la general deterrence, el potencial dañador se enfrenta a una decisión: el beneficio que le proporcionará realizar una actividad teniendo en cuenta la relación entre los beneficios y el costo que le provocaría afrontar la indemnización del daño, en caso de que este ocurriera. En base a ese escenario, decidirá, por sí mismo, si realiza o no la actividad, y que precauciones adoptará en ese caso.
En los casos en que actúa la specific deterrence, en cambio, habrá una decisión externa (estatal) a la del potencial dañador que impedirá emprender o continuar con determinadas actividades. Ya no es el individuo quien, luego de evaluar los costos y beneficios de su accionar, decide si actuar o no, sino que la autoridad estatal sustrae esa decisión de su esfera. Por ejemplo, se da ese efecto cuando se efectiviza el secuestro de un automóvil por carecer el conductor del correspondiente registro para conducir o por otras causales[3].
Siguiendo esta clasificación, y en ese marco, podemos afirmar que los Daños Punitivos siempre generan prevención general o general deterrence.
Sin embargo, de la lectura de los fallos que los han aplicado, se puede advertir que en determinados supuestos se hace referencia a la presunta prevención especial de los Daños Punitivos. Es decir, se habla de prevención especial, pero –más allá de las palabras– en realidad a lo que se apunta es a la prevención general (en los términos de general deterrence, tal como están precedentemente descriptos) ya que la misma actúa sobre el individuo en particular, con independencia de que lo haga sobre los otros individuos.
Más allá del problema de diversidad terminológica, hay en algunas sentencias una confusión en cuánto a cuáles son los efectos empíricos que pueden advertirse del funcionamiento de la institución. Lo cierto es que la institución actúa tanto sobre el mismo dañador cuanto sobre el resto de la comunidad. Cualquier persona que proyecte o planee realizar una actividad o acción idéntica a la que llevó a la sanción de otra persona, podrá evaluar, dentro de sus costos y beneficios, la probabilidad y magnitud de la sanción que será pasible de sufrir.
Sobre estas bases, es razonable afirmar que, más allá de las finalidades u objetivos que se le suele atribuir a los daños punitivos, sobre los que ya me he explayado (castigar, prevenir), los mismos efectivamente cumplen una función (en el sentido de aquella relación que se da entre la institución y los hechos empíricos, y que opera con independencia de los propósitos de legisladores y jueces al respecto) claramente disuasiva o preventiva. Esa prevención deriva, simplemente, de la amenaza de la sanción pecuniaria. Su efecto, es una disminución, ceteris paribus, de que hechos similares se reiteren en el futuro. En otras palabras, se espera que los potenciales dañadores, incentivados por el temor a sufrir una sanción pecuniaria, si actúan en su propio interés egoísta, eviten la conducta dañosa o lesiva.
2.2. La función preventiva de la Responsabilidad Civil: razones de eficiencia
Anteriormente hice mención a la función de eficiencia de los Daños Punitivos, en este sentido decía que la imposición de los mismos resulta aconsejable cuando la probabilidad de ser condenado al pago de una indemnización compensatoria sea razonablemente inferior a 1; es decir, significativamente inferior a su certeza. En otras palabras, si por caso, es previsible que una empresa que realiza su actividad en condiciones de riesgo sólo sea condenada 1 de cada 100 veces que produzca daño, diríamos que la probabilidad de condena es de 0,01 (el 1%)[4]; en ese caso, la probabilidad de eludir la obligación indemnizatoria sería ciertamente significativa y sería razonable, sobre bases de eficiencia, imponer daños punitivos.
Supongamos, entonces, que, en cada una de esas instancias, de efectuarse, produciría un daño de $ 100. La directiva, sobre estas bases, es sencilla: en ese único caso en el que el dañador sea “captado” y condenado por la Justicia, debería afrontar, sumando la indemnización compensatoria más los daños punitivos el total de los daños causados. Es decir, $10.000, de los cuales sólo $ 100 corresponderán a daños compensatorios (los efectivamente producidos en ese caso) y los restantes $ 9.900 (que equivaldrían a todos los daños causados y no compensados por el dañador) serán los Daños Punitivos correspondientes. De este modo, el dañador cargaría con el costo de todo el daño que causó pero que, las imperfecciones del sistema de justicia o las peculiaridades de la realidad, le habrían permitido eludir en su parte principal.
Ahora bien, al observar la estructura del razonamiento en profundidad, se ve que la efectiva producción de daño no es necesaria para generar tal efecto. Más aún: dadas ciertas condiciones empíricas bastante sencillas, es más eficiente condenar a Daños Punitivos sin esperar a que el daño se produzca.
En el ejemplo anterior, esto resulta evidente: si el sistema judicial –por definición– solo terminara captando 1 de cada 100 casos, la sociedad debería esperar, algunas veces, a sufrir 99 casos de daño efectivo, para que recién, al centésimo, el dañador sea condenado por todo el monto de los perjuicios que causó, por aplicación de Daños Punitivos. Así debería proceder si la verificación efectiva del daño fuera exigida como condición necesaria para imponerlos.
Al contrario, si es procedente imponer Daños Punitivos sin efectiva producción de daño, no sólo resultaría innecesaria la producción de daño actual (por definición), sino que tampoco sería exigible una serie de instancias anteriores de daños no compensados para su aplicación. Es decir: podrían imponerse daños punitivos en la primera oportunidad en que se presentara la conducta potencialmente dañosa, sin requerir antecedentes en que se hubiera causado daño y sin que esa misma instancia los haya, efectivamente, causado. En lo que sigue, intentaré demostrar que reglamentar de este modo el funcionamiento de la institución, no solo es razonablemente posible, sino que puede ser más eficiente que su alternativa, esto es, exigir que efectivamente se haya producido daño para condenar por daños punitivos, adicionados a la ordinaria indemnización compensatoria.
Una de las bases para comprenderlo es que, desde el AED[5] , los orígenes de las ideas sobre la toma de decisiones en situaciones de riesgo están vinculados al desarrollo de la teoría de la probabilidad. El cálculo de probabilidades es una guía para el comportamiento racional. A continuación, en consecuencia, abordaré el concepto de probabilidad y su relación con la posibilidad de aplicar daños punitivos sin la efectiva existencia del daño.
3.1. Probabilidad epistémica y frecuentista, sus diferencias e implicancias
La forma más sencilla de describir a la “probabilidad”, es definirla como la posibilidad de que un evento ocurra. Esa posibilidad, no obstante, puede tener mayor o menor “peso”. Esas diferencias se acostumbran representar con un número que va entre 0 (probabilidad nula) y 1 (certeza de que ocurrirá).
Así, un suceso puede ser menos probable (con probabilidad cercana a cero), más probable (probabilidad intermedia) o cierto (con probabilidad uno).
Cuando tiramos un dado, por ejemplo, podríamos decir que, si no está cargado y no hay circunstancias especiales, la probabilidad de que salga “3” es de 1/6 (o 0,17). Pero ¿Es igual afirmar eso porque tiramos el dado, por ejemplo, 60 veces y solo 10 veces salió el número 3, a decirlo porque, sin tirar nunca el dado, simplemente vimos que tenía 6 caras y una sola de ellas correspondía al 3?
Aunque la cuestión demandaría mayores desarrollos, a los fines de este trabajo, podemos distinguir al menos dos usos diferentes del término “probabilidad”. Para distinguir dos conceptos que pueden y suelen confundirse, hablaré, a continuación de “probabilidad epistémica” y “probabilidad frecuentista”.
Se dice que la aprensión que experimentan muchas personas por los rayos es irracional puesto que el temor al daño debería ser proporcional, no sólo a la gravedad del perjuicio, sino también a la probabilidad del suceso, y las muertes por una tormenta eléctrica son sumamente infrecuentes[6] . Este modo de hablar de la probabilidad ingresa en lo que se conoce como probabilidad frecuentista. La probabilidad frecuentista, es aquella en la que la probabilidad de un suceso se identifica con las frecuencias relativas de la ocurrencia de sucesos reales de un mismo tipo (en este caso, en un mismo lugar).
Es decir, predecimos el acaecimiento del suceso en términos de probabilidad frecuentista, de acuerdo con el conocimiento que tenemos de hechos individuales anteriores de la misma clase que efectivamente se hayan producido. Si trasladamos esta idea a las bases relevantes para la condena y cuantificación de Daños Punitivos, para afirmar que una conducta tiene una probabilidad de detección del 0,1 sería necesario que se hubieran efectuado 10 instancias de esa conducta, que las 10 hayan producido daño, pero que solo una de ellas haya sido objeto de detección y condena.
A medida que avanzamos en el análisis de este modo de hablar de la probabilidad, podemos advertir que, a nuestros fines, circunscribirnos a bases frecuentistas resulta, por cierto, un razonamiento bastante rudimentario y primitivo.
Al contrario, es posible encontrar argumentos más refinados que hagan plausible que una conducta, aún en la primera instancia de su realización y sin que cause, efectivamente, consecuencias indemnizables sea pasiva de sufrir una condena por daños punitivos. Es decir: dado el estado de los conocimientos, no siempre es necesario ser testigo de la reiteración de instancias individuales exactamente equivalentes de una misma clase (ver muchos tiros de un dado o muchos casos de mantenimiento inadecuado en una máquina que acaben en tragedia), para hacer estimaciones sobre sus riesgos. Hablamos en estos casos de una probabilidad epistémica, donde la probabilidad se expresa en la relación entre la proposición y un conjunto de información o evidencia con la que contamos de acuerdo con el conocimiento del mundo, de la experiencia, de las propiedades de las cosas, de las conclusiones de los saberes especializados y las del sentido común, etc.
La mayoría de las veces en que los seres humanos toman decisiones, no lo hacen pensando en la cantidad de veces que efectivamente sucedió un hecho para saber si es probable que se reitere. Al contrario, en muchas ocasiones, aunque nunca se haya producido un suceso igual, podemos tener una probabilidad cercana a 1 de que, si sucede el antecedente será confiable pensar en el consecuente basándonos en el conocimiento que tenemos del mundo.
Si pensáramos –como lo hace, en general, de modo inadvertido la mayoría de la literatura del Análisis Económico del Derecho– que la noción de probabilidad a emplear a nuestros fines debería ser frecuentista, deberíamos contar con al menos dos instancias de una misma conducta que produjeron consecuencias indemnizables. En esa secuencia, nunca podríamos imponer daños punitivos en la primera instancia, sino que deberíamos esperar a la segunda o una ulterior, para calcular la probabilidad. En ese caso, debería ocurrir que la primera vez o las primeras veces el dañador no fue “detectado” por el sistema, pese a causar daño y, por lo tanto, no recibió condena. Luego, su desaprensión para seguir actuando así habría derivado de esa confianza en la posibilidad de “escapar” al deber de indemnizar.
Sin embargo, si pensamos en términos de probabilidad epistémica, advertimos fácilmente que lo mismo puede ocurrir si se trata de la primera vez que vaya a actuar de ese modo. Es decir: si el dañador evalúa (por lo que conoce de las leyes del mundo, por su experiencia práctica, etc.) que es muy probable (probabilidad epistémica) que no va ser condenado a indemnizar, aunque actúe desaprensivamente, tendrá incentivos para hacerlo. Más aún: si la única noción de probabilidad razonable fuera la frecuentista, pensaría que, de ser condenado, solo podría serlo a una indemnización compensatoria ordinaria, dado que, por no haber causado otros daños, en instancias anteriores (recordemos que estamos hablando de la primera) nunca podrían imponérsele daños punitivos[7].Desde el punto de vista del dañador las bases de su decisión serían las siguientes: puedo actuar y extraer un beneficio de $X (incluyendo el ahorro de medidas de prevención); si lo hago, tengo una escasa probabilidad (epistémica) de ser detectado, aún en el caso de causar daño; y si lo causo y soy detectado y condenado, solo pagaré la indemnización compensatoria.
Luego si X > p (probabilidad epistémica de dañar) ? (probabilidad epistémica de ser condenado) l (monto del daño causado), le resultará conveniente, en términos estándar de racionalidad, actuar: realizar la acción u omisión dañosa.
Pensemos en el emblemático caso “Liebeck vs Mc Donalds”. Mc Donalds podía prever que su conducta –servir el café apenas unos grados más calientes de lo normal– no sería fácilmente detectable y que, de detectarse, la probabilidad de ser llevado a juicio en todos los casos individuales en que causó daño sería muy reducida. Para pensar así y decidir en consecuencia, no era necesario constatar una serie de casos en los que se produjeran quemaduras similares (o menores) a las de la señora Liebeck. Podía haber inferido las mismas conclusiones el mismo día que en que se decidió a vender café, antes de expender la primera tasa.
En este ejemplo se ve claro lo expuesto. Nuevamente: las razones por las cuales el potencial dañador puede concluir que su conducta potencialmente dañosa no va a ser detectada, aunque nunca haya actuado de ese modo son sencillas. Razonará, al respecto, según lo que sabe del mundo, tomará en cuenta las conclusiones de los saberes especializados y las del sentido común. Por las mismas razones, parece razonable pensar que el sistema judicial, en la aplicación de la institución, tampoco debería esperar una serie de daños y ni siquiera, el primero, para imponer Daños Punitivos.
Si, en definitiva, hay razones para pensar que alguien actuó con la razonable esperanza de escapar de la condena, sería igualmente razonable imponer Daños Punitivos ante la primera instancia de una conducta peligrosa (que pueda ser detectada aún si no causó daño), que hacerlo en el caso de recurrencia, de hechos dañosos no “captados” por sentencias indemnizatorias ordinarias, hechos efectivamente producidos y sin condena.
Una de las ventajas del Análisis Económico del Derecho consiste en trasladar, explícitamente al Derecho, un modo de razonar típico (pero no exclusivo) de la Economía. Entre sus aspectos se cuenta la necesidad de pensar en la alternativa. Es decir, no pensar aisladamente en una única posibilidad, para evaluarla, sino compararla con sus alternativas factibles[8].
Si, como ocurre en sistemas como el vigente, no pueden imponerse daños punitivos sin efectiva producción de daño, para sostener la bondad de esta posibilidad de regulación de la institución deberíamos sostener que es preferible a su opuesta (imponer daños punitivos ante la realización de ciertas conductas graves y especialmente culpables, aún sin que produzcan efectivamente, consecuencias dañosas).
Pero, ¿bajo qué argumentos resulta razonable someter a la sociedad a sufrir una o varias veces daños provenientes de hechos similares para hacer viables la aplicación de daños punitivos?, más aún cuando los bienes afectados pueden ser de difícil reparación como la salud, en el caso de conductas relacionados con bienes de consumo.
La idea, en síntesis, y en concordancia con las finalidades del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, es prevenir y minimizar al máximo posible los daños. Desde este punto de vista, parece preferible que quien vaya a actuar de esa manera, evalúe que, aunque sea muy difícil ser detectado (no como autor del daño producido, sino como autor de la conducta grave, desaprensiva y peligrosa que aún no produjo daño), si lo es, el costo a afrontar será muy importante, por incidencia de la imposición de Daños Punitivos.
Lo que se propone no es la ciega imposición de Daños Punitivos a cualquier conducta, sino la posibilidad de imponerlos a conductas positivas u omisivas graves, desaprensivas y de resultados potencialmente muy relevantes, aun cuando no hayan causado daño. Las conductas correlacionables con daños a los consumidores, muchas veces irreparables, son un claro ejemplo del campo natural de esta propuesta, pero no necesariamente los únicos.
4. La procedencia de Daños Punitivos sin daño efectivo: su incidencia [arriba]
Las líneas que siguen intentan defender que no existen argumentos suficientes para afirmar que sea más beneficioso o ventajoso, exigir, como requisito inexcusable de aplicación de los Daños Punitivos, la existencia del daño. Contrariamente, existen ventajas comparativas para hacer viable su aplicación aunque el daño no se haya producido.
Los argumentos favorables no son difíciles de intuir. Habilitar su procedencia, aún sin la existencia del daño, amplía el abanico de supuestos en que los Daños Punitivos pueden entrar en acción generando, de esta manera, el aumento de las oportunidades para prevenir y disminuyendo, sensiblemente, y en congruencia con la política que pregona el CCyC, el daño social. A la inversa, exigir la presencia del daño para hacer viable la sanción punitiva, relaja los incentivos de los potenciales dañadores para invertir en prevención antes de llevar adelante actividades potencialmente riesgosas y distorsiona, así, su función preventiva.
Mientras el daño no aparece en escena, y aunque sea inminente, los potenciales dañadores, en total conocimiento de las altas probabilidades de que el mismo se produzca, podrían continuar con la actividad en cuestión sin ningún tipo de consecuencias jurídicas pecuniarias directas. La posibilidad de aplicar daños punitivos ex–ante al daño, al contrario, puede marcar la diferencia e inducir a los potenciales dañadores a invertir en prevención o hasta a desistir de emprender la actividad potencialmente nociva. El resultado es, consecuentemente, la evitación de daños innecesarios.
En el otro extremo de la relación, al reducirse visiblemente los costos privados de las futuras víctimas del daño, también se reduce significativamente el costo social que necesariamente conlleva la producción de daños. Parece sobreabundante, en este aspecto, mencionar los costos que implica para la víctima llevar adelante un proceso de daños y perjuicios que la habiliten luego a solicitar la aplicación de Daños Punitivos y los costos administrativos (judiciales) consiguientes.
5. La Autonomía Normativa de los Daños Punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor y en el proyecto de Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor [arriba]
Desde su incorporación a la Ley de Defensa del Consumidor, esta figura siempre fue considerada accesoria de una acción principal. Se afirmaba que no se poseía acción autónoma para reclamar daños punitivos, sino que los mismos debían solicitarse en el marco de un proceso principal por indemnización común de daños y perjuicios.
Sin embargo, y más allá de estas consideraciones, del texto del art. 52 bis de la LDC no surgía, ni surge actualmente, la necesidad de un daño actual como requisito de procedencia de estos.
Lo mismo ocurre con el actual proyecto de Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor que en su art. 118 regula la figura como “sanción punitiva”.
La norma, aunque con algunas variantes, prácticamente transcribe el art. 1714 del Anteproyecto de Reforma al Código Civil y Comercia, norma que, como es sabido, finalmente resultó objeto del veto presidencial.
Del texto del art. 118 del Anteproyecto de Reforma a la LDC, claramente se puede concluir que la mentada característica de accesoriedad ha desaparecido definitivamente abriendo paso a una acción absolutamente autónoma e independiente de cualquier otra que, eventualmente, pudiera ejercerse.
Más allá del efecto negativo que a mi entender la imposición de límites expresos a este tipo de sanciones puede generar sobre su función preventiva, el monto de la sanción tampoco se encuentra ligado ni encorsetado al monto de una indemnización por daños, circunstancia que avala su admisión aún ante la ausencia de una indemnización estándar por daños.
El otro límite al que el Anteproyecto hace mención el al referirse al décuplo del importe del daño, sólo sería aplicable para aquellos casos en los que el daño efectivamente se hubiera producido y la suma resultante del duplo de la multa del art.157 inc. 2 resultara insuficiente a los fines de la sanción.
En síntesis, y más allá de toda decisión deliberada de los legisladores, tanto el art. 52 bis de la LDC como el art. 118 del proyecto de reforma de la LDC habilitan una acción absolutamente autónoma, puramente preventiva y no indemnizatoria, cuya imposición puede solicitarse sin siquiera reclamar daños compensatorios. Su procedencia, en ambos casos, es factible, en definitiva, no sólo ante la inexistencia de un daño, sino ante el supuesto de que éste efectivamente se hubiera producido y la victima decidiera, sin embargo, no reclamarlo.
Más allá de los señalado previamente, en el sentido de que del texto del proyecto de reforma a la LDC resulta clara la posibilidad de reclamar e imponer la sanción punitiva sin efectiva producción de daño, una aclaración expresa en este sentido en el trámite parlamentario mejoraría la eficiencia del sistema.
En el contexto actual, donde todas las expectativas y los esfuerzos se encuentran enfocados en la prevención antes que en la reparación de daños, la reforma de la LDC parece más que oportuna, ya que hoy contamos, definitivamente, con la vía del art. 1711 y siguientes para su canalización.
La coordinación de la institución con la acción de prevención requiere apenas aclaraciones pertinentes. Si bien el art 1711 prescribe que no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución para el mandato de cesar, parece importante resaltar que, para los supuestos de procedencia de la sanción punitiva, sería necesario que se exigiera la presencia de un elemento subjetivo agravado como lo exige el mismo art. 118 del proyecto de referencia. De esta manera, al solicitar en los términos del art. 1711 del CCyC la cesación o la realización de una conducta que haga previsible la producción de un daño, se podría solicitar también, y a los fines preventivos, la imposición de la sanción punitiva cuando la conducta (u omisión) del potencial dañador se desarrollara con grave menosprecio hacía los derechos del consumidor.
La superación de la idea de que el Derecho Civil tiene como única función compensar los daños una vez producidos, ha quedado plasmada en el texto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Su normativa lo prescribe explícitamente. La nueva normativa ha puesto especial importancia en la necesidad de prevenir al máximo posible la consumación de futuras lesiones, procurando desalentar aquellas conductas que puedan, virtualmente, dañar a la sociedad en su conjunto, o a una vasta pluralidad de individuos como es el caso de los derechos de los consumidores.
Parece fácil concluir que la función preventiva de los daños punitivos –o de la sanción punitiva como la denomina el proyecto de reforma a la LDC– entendida como el impacto que su aplicación genera en el mundo, se encuentra alineada con los fines (funciones–finalidades) del nuevo Código Civil y Comercial.
* Abogada – UNS– Mg. en Derecho Privado – UNR–, docente, Universidad Nacional del Sur.
[1] POLINSKY, Mitchell y SHAVELL, Steven. Punitive damages: an economic analysis. “Harvard Law Review”, Vol. 111, Nº 65, 1995, págs. 874 y ss.
[2] CALABRESI, Guido, The costs of accidents. A legal and Economic Analysis, United States of America, Studente Edition, págs. 95 y ss.
[3] ACCIARRI, Hugo A., Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños 1º edición, Buenos Aires, La Ley, 2015, págs 62, y ss.
[4] Esta probabilidad de condena, obviamente, es algo diferente, de la probabilidad de causar daño. Si una empresa vende un producto impropiamente peligroso que causa daño en una de cada 100 unidades vendidas, diríamos que la probabilidad de causación de daños es de 0,01 (1%). Si, a su vez de cada 100 veces que produce daño fuera condenado solo una vez, diríamos que la probabilidad de captación por parte de la Justicia, es decir la de ser condenado, es también del 0,01 (1%). Esta última significa que se capta 1 de cada 100 casos de daños; aquella, la de dañar, sería de 0,01 (1%) porque dañaría 1 vez de cada 100. En síntesis, de cada 10.000 productos, 100 producirán daños (probabilidad de dañar 10.000/100) y sólo sufriría la empresa una condena (probabilidad de captación o de condena, 100/1).
[5] ACCIARRI, Hugo, Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños, Edición argentina, Buenos Aires, La Ley Thomson Reuters, 2015, págs. 308 y ss.
[6] SALVADOR CODERCH, Pablo y GOMEZ LIGÜERRE, Carlos El Derecho de daños y la minimización de los costes de los accidentes, “InDret” Revista para el análisis del Derecho www.INDRET.com.
[7] THALER, Richard H. and SUNSTEIN, Cass R. and BALZ, John P., Choice Architecture, 2, 2010, Available, at. “SSRN”: https://ssrn.com /abstract =1583509 or htt p://dx.doi.org/1 0.2139/ssrn.158 3509
[8] ACCIARRI, Hugo, Acciarri, El Análisis económico del Derecho de Daños, en “Introducción al Análisis Económico del Derecho”, Robert Cooter y Hugo A. Acciarri (directores), Editorial: Civitas–Legal Publishing–Thomson Reuters, Capítulo IV. Santiago de Chile–Madrid, 2012, págs. 121 y ss.
