Buena fe en el derecho civil constitucional

Juan M. Lezcano
Gustavo Ordoqui Castilla

A. Presentación del tema [arriba] 

Hemos sostenido en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Lecciones, t. I, Montevideo, 1998, págs. 9 y 11) que el fundamento de los institutos básicos del derecho civil, como son la libertad contractual, la propiedad, los derechos personales, la familia, están en la propia constitución (en el art. 14 bis y siguientes etc.).

La buena fe, como principio general del derecho, tiene raíz constitucional y está entre los valores que sustentan la normativa constitucional. En términos de Bidart Campos («una mirada constitucional al principio de la buena fe» en la obra dirigida por córdoba, Tratado de la buena fe en el derecho, Buenos aires, 2004, pág. 45) la buena fe encontró en el derecho privado su fe de bautismo (su origen) y en la confirmación se la imprimió el derecho constitucional de filiación iusnaturalista.

Breccia (Le obbligazioni, Milán, 1990, pág. 231) destaca la notable relevancia que la cláusula general de buena fe asume en la práctica en mérito a la tendencia doctrinaria que la utiliza como «puerta de ingreso» de los valores constitucionales en el derecho civil. Ello importa pues la buena fe es un concepto abierto que posibilita remitirse a los valores en los que se funda el sistema jurídico vigente.

Lorenzetti (Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, Santa Fe, 2006, pág. 84), con acierto destaca cómo la constitución es una verdadera fuente de derecho privado, no sólo de modo mediato sino en tanto contiene disposiciones dirigidas a los ciudadanos que tienen operativa directa, y puede considerarse como fuente inmediata de derecho privado. Por esta razón la constitución, como norma jurídica que es, puede ser utilizada por los tribunales en el ámbito de la jurisdicción privada, y aplicar sus normas en forma directa como fundamento complementario de la vigencia del derecho contractual.

Así, Rodota (Le fonti di integrazione nel contratto, Milán, 1964, págs. 3 Y 4), entiende que las oscuridades o la falta de regulación de temas en los contratos pueden ser eliminadas por la fuerza expansiva del orden jurídico. Así, el momento integrativo no refiere sólo a lo que se previó en el origen del acuerdo sino a lo que se debe exigir, acorde a la normativa vigente, durante su ejecución. El contrato en todo caso es resultado de dos fuentes normativas: una emergente del acuerdo y otra del sistema jurídico dentro del que la constitución es un elemento esencial. Por eso, siguiendo a Pietro Perlingieri (I diritto civile della legalitá costituzionale, nápoles, 1991, pág. 133), corresponde exhortar a leer el código civil y comercial teniendo abierta la constitución.

B. En nuestro derecho [arriba] 

En nuestro derecho, el principio de la buena fe está consagrado en la normativa convencional por su incorporación en el art. 75 inc. 22, que se remiten con toda claridad a la vigencia de principios generales, morales naturales o inherentes a la persona. La constitución protege el alma del contrato pues vela por la tutela de la libertad de la persona, la libertad de comercio, el derecho de propiedad, sin los cuales el contrato no tendría sentido.

La buena fe es un principio general del derecho porque de él surgen a su vez obligaciones jurídicas. Si solo fuera un estándar jurídico o una cláusula general, no las produciría ni su violación sería fuente de responsabilidad.

La constitución y el código civil y comercial no aparecen como caminos paralelos destinados a no encontrarse. Por el contrario, la constitución no es sólo fuente suprema del derecho público sino también del derecho privado y con él se encuentra íntimamente relacionada y coordinada. El primer elemento con el que se debe integrar todo contrato es con la propia constitución pues de ella surge su mismo fundamento al consagrarse, por ejemplo, la libertad de comercio o la libertad contractual (art. 36), o el mismo derecho de propiedad del que deriva la facultad de disponer de determinados bienes. Existe un verdadero derecho civil constitucional que respalda al contrato y se proyecta a través de él.

En otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Desequilibrio de los contratos (privados y públicos), Montevideo, 2008, pág. 91), sostuvimos que la constitución no es sólo una norma jerárquica superior en el derecho público sino que forma parte del derecho privado. Ella contiene normas de derecho civil o con proyección en el código civil y comercial18.

La puerta de ingreso o de conexión entre la constitución y el código civil y comercial en particular con el derecho contractual la tenemos cuando en este último cuerpo normativo se establece que los acuerdos de partes deben ser conformes al orden público, a la moral y a las buenas costumbres. Forma parte de este orden público la vigencia plena de la constitución proyectándose en el derecho contractual.

Gamarra (Buena fe contractual, ob. Cit., pág. 31) afirma que no se puede inferir de la constitución la buena fe de los contratantes. Según el autor el art. 7 garantiza en forma abstracta ciertos valores pero lo hace mediante normas genéricas indeterminadas. La constitución no se pronuncia sobre cuestiones entre contratantes. Las normas constitucionales limitan a enunciar valores sin desarrollar las concretas implicancias en preceptos definidos, prohibitivos o impositivos. La constitución en cuanto a la buena fe, no dice nada.

No se comparte este criterio. La buena fe, como principio general que es, no requiere consagración normativa expresa alcanzando referencia a los principios generales del derecho como sucede con el art. 1 y 2 de nuestro CCyC. Cuando la Constitución se remite a los principios generales se considera dentro de ellos a la buena fe, que se aplica, y mucho, incluso en el ámbito administrativo19.

Las normas constitucionales no regulan sólo la actividad del estado o del legislador, sino que proyectan efectos sobre el resto del orden jurídico, y ello no sólo en forma residual o programática sino efectiva. La Constitución no sólo es una norma jerárquica superior del derecho público sino que es una ley superior dentro del derecho privado; el derecho privado responde a la Constitución y a ella debe ajustarse. Debemos recordar, con real (Principios generales de la Constitución uruguaya, pág. 15), que nuestra constitución hace referencia expresa a principios inherentes a la personalidad humana, lo que implica una filiación de nuestro cuerpo normativo superior al iusnaturalismo.

Blengio («incidencia del principio de igualdad de la contratación privada» en revista de Derecho de la universidad Católica, no. 6, pág. 113) adhiere a la corriente de opinión que sustenta la aplicabilidad de los principios generales del derecho consagrada expresamente en la constitución en el ámbito del derecho privado. En criterio del autor, se habría producido en los últimos años una privatización de lo público y “publicización” de lo privado. Sostiene que, por ejemplo, el principio de igualdad consagrado en la constitución rige en el ámbito de las relaciones contractuales. Advierte que ciertas constituciones, como la portuguesa y la colombiana, consagraron expresamente esta solución. Esta postura se funda en que la normativa constitucional es el fundamento del orden legal y debe coexistir en armonía preservando la unidad y organicidad de sistema jurídico. La Constitución no es sólo fuente suprema del derecho público sino que opera como ley fundamental del derecho privado.

Con las mejores intenciones, Blengio pretendió aplicar en nuestro derecho la denominada «Teoría de la Drittwirking» referente a los derechos fundamentales, conforme a la cual éstos son eficaces no sólo en la relación estado-individuo sino también entre particulares. Así, los derechos y libertades de la constitución tendrían eficacia absoluta no sólo respecto al estado sino entre particulares. Con esta teoría se aplicaría, por ejemplo, el principio de igualdad, haciéndolo efectivo en el negocio jurídico privado. Lo peligroso de esta propuesta es que con la aplicación indiscriminada de este criterio podría destruirse o afectarse seriamente el principio de la autonomía de la voluntad.

Cierto es que las valorizaciones de la constitución rigen en el derecho privado. Por ejemplo, es nulo el negocio jurídico que desprecia el respeto de la dignidad la persona. Pero ello ocurriría igualmente sin la constitución, por el respeto debido que se tiene a las buenas costumbres y al orden público. W. Flume (El negocio jurídico, Madrid, 1998, pág. 47) destaca que en el concepto de buenas costumbres están los valores reconocidos en las normas constitucionales. Si un negocio jurídico contraría los valores contenidos en la constitución, también contraviene las buenas costumbres, y por ello asimismo sería nulo20.

Cierta jurisprudencia, con acierto, sostuvo que el principio general de la buena fe no sólo lo tenemos consagrado en el código civil y comercial, sino que tiene vigencia constitucional y convencional. En esta línea, Van Rompaey («hacia una jurisprudencia principalista» en revista de Derecho de la universidad Católica, no. 6, pág. 204, pág. 176) sostiene que los jueces pueden hacer valer la constitución en detrimento de la ley. En un estado constitucional el juez está vinculado a la ley y también a la constitución, por ello valoran incluso la posible inconstitucionalidad de la ley. Cierto es que no se podrá desplazar la ley si no la declara inconstitucional. Con acierto el autor dice que el papel que desempeñaba antes el Derecho natural respecto del soberano lo desempeña ahora la constitución respecto del legislador.

Las cartas constitucionales se han convertido en documentos de positivización de la moral, lo que constituye la reafirmación de papel del juez en la interpretación y aplicación del derecho.

C. La libertad contractual en el derecho constitucional [arriba] 

Con referencia al tema del relacionamiento que existe entre la constitución y el derecho civil se ha escrito mucho recientemente en la doctrina, siendo de especial destaque la opinión de arce Flores valdés (Derecho Civil Constitucional, Madrid, 1986 pág. 87) cuando sostiene que el Derecho civil constitucional no es constitucional sino civil formalmente integrado a la constitución. No hay duda de que estas normas de derecho civil constitucional han producido cambios en el Código Civil y Comercial. El autor citado entiende que las normas civiles constitucionales producen en el orden jurídico efectos directos derogatorios, invalidatorios, interpretativos e informativos. Tiene eficacia directa derogatoria e interpretativa.

Tiene eficacia directa pues si el derecho o el principio no están referidos en el código y sí en la constitución, se pueden invocar para su aplicación directa en el derecho privado.

Tiene eficacia derogativa, porque siendo la norma constitucional posterior y de jerarquía superior, si se contradice con alguna norma privada, ésta puede ser derogada.

También tiene eficacia interpretativa, pues las normas del código civil y comercial deben interpretarse conforme a la constitución para mantener la sistemática del orden jurídico. Específicamente en el ámbito contractual ciertas normas constitucionales cobran relevancia, pues algunas normas de la constitución pueden incidir sobre el alcance de la autonomía de la voluntad. Así, en lo que implica actuar de buena fe, en los usos, la moral, las buenas costumbres, la licitud de la causa, pueden ser interpretados –incluso afectados o integrados– a través de los principios y normas constitucionales.

La centralidad del respeto de la persona asumida por la constitución y proyectada al orden jurídico todo, y en particular al derecho civil, lleva a sostener que toda iniciativa económica negocial privada deba respetar la libertad y dignidad de la persona. La actividad económica toda asume una mera función instrumental en la línea del respeto de la dignidad de la

Persona. En la libertad económica y de comercio del art. 36 de la constitución está la libertad contractual protegida como medio y no como fin.

La libertad contractual no puede ser vista como un valor en sí, sino como un medio para lograr la interrelación justa de interés entre las partes. No puede ser un instrumento para dañar.

Pignataro (Buona fede oggetiva e rapporto giuridico precontrattuale: Gli Cordinamenti italiano e francese, nápoles, 1999, pág. 15) destaca que la autonomía negocial si bien no es aludida expresamente en la constitución, aparece como expresión de la libertad de la persona que dispone de la libertad para la disponibilidad de sus bienes e intereses. Por esta razón, esta libertad personal se debe ejercer dentro de los límites generales indicados no sólo en el código civil y comercial sino en la propia constitución.

La ley del mercado y de los bienes que es auspiciada por el Código Civil debe ser releída a la luz de los valores personalistas inculcados por la Carta Magna. La visión individualista del código civil debe ser repensada a la luz del personalismo solidarista de la constitución (Perlingieri, Il diitto civile nella legalitá costituzionale, nápoles, 1984).

Corsaro (l’abuso del contraente nella formazione del contratto, perugia, 1979, pág. 7) exhorta a leer el Código Civil teniendo abierta la Constitución. No hay duda de que la constitución protege los derechos esenciales de la persona como son la libertad, la igualdad, tanto en el ámbito formal como sustancial... Valores que hacen a la dignidad de la persona y que no pueden ser alterados por un contrato.

La autonomía de la voluntad como expresión de valores personales permite el desarrollo de la existencia de la persona. Lo que importa no es el desarrollo libre del mercado sino el desarrollo de la persona y la evolución de aquél no puede ser hecha a costa de ésta21.

D. Nuestra opinión [arriba] 

Desde que por primera vez en el año 1997 incorporamos en el curso de Derecho de las obligaciones en las clases iniciales un apartado dedicado al «Derecho civil constitucional» hasta la actualidad, se advierten claras tendencias doctrinarias y jurisprudenciales que han consolidado la idea de que el conocimiento del derecho civil en sus mismos fundamentos debe partir del derecho constitucional. Así, en el ámbito contractual, que es al que destinamos este estudio, la libertad de contratar, la legitimación para disponer, entre otros aspectos, se basan en la libertad de comercio, la libertad personal y en el derecho de propiedad a los que aluden nuestra constitución.

En el desarrollo de esta línea de pensamiento, autores como López Aguilar (Derechos fundamentales y libertad negocial, Madrid, 1990, pág. 30), entienden que los principios constitucionales son de aplicación directa, por lo que podría invalidarse un contrato que se apartara de los principios generales establecidos en la constitución. Otros autores sostuvieron que el derecho privado cuenta con medios como para adaptar el derecho privado a la constitución, como es su remisión permanente al orden público y a la buena fe (Miguel Lorenzo; «el péndulo de la autonomía de la voluntad» en obra Homenaje a Bueres, Buenos Aires, 2001, pág. 452).

El fenómeno de la relaciones entre el derecho privado y el derecho constitucional no se acaba en lo dicho, pues esa majestuosa indiferencia recíproca que han tenido durante muchos años lleva a que, en definitiva, haya quedado escondida una cuestión fundamental que es que la constitución informa y condiciona la vigencia de todo el ordenamiento jurídico, y a través del cambio que tuvo ésta en sus principios debe proyectar su incidencia sobre el derecho privado. Así, por ejemplo, el principio de igualdad constitucional, el principio de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no le manda, el principio de la tutela de la propiedad... Son principios cuyo alcance debe proyectarse en el derecho privado o que están consagrados en la misma constitución.

Pietro Perlingieri (Il diritto civile della legalità costituzionale, napoli, 1991, pág. 13), cuya obra fue muy importante para el esclarecimiento de este tema, reconoce que la igualdad, la solidaridad y el pleno desarrollo de la persona consagrados en la Constitución devienen en parámetros axiológicos que pueden determinar una verdadera revolución en los conceptos vigentes en el derecho privado.

Las constituciones –como bien destaca Van Rompaey (ob. Cit., pág. 178)– consagran una gran cantidad de derechos y principios que son reflejo de concepciones de moralidad. Son, por así decirlo, moral positivizada, o como también se ha dicho, «Derecho Natural positivizado».

Aun cuando el legislador permanezca inerte, los jueces pueden hacer que el espíritu de la constitución viva en sus sentencias, «pueden –continúa el autor– poner en directo coloquio con ella y escuchar sus exigencias; pueden traducirlas día a día a la realidad humana».

Especialmente interesante resulta la relación entre buena fe y principios constitucionales, por cuanto la constitución ofrece un conjunto de normas fundamentales que permiten orientar al juez de forma más objetiva que recurriendo a nociones personales de justicia. Si tradicionalmente se ha afirmado que este principio permite el ingreso de consideraciones éticas en el ordenamiento jurídico, la doctrina actual parece preferir acotar esta idea indicando que permite el ingreso de los valores constitucionales en el Derecho privado.

E. Proyecto para una futura reforma Constitucional [arriba] 

Somos de la opinión de que, al igual que lo ocurrido en otros sistemas jurídicos de américa latina, procede que la vigencia del principio general de la buena fe sea constitucionalizado en nuestro país.

Esta norma facilita, por ejemplo, la aplicación de la teoría de los actos propios en las relaciones de derecho público. Facilita exigir lealtad y honestidad no sólo entre privados sino también entre privados y autoridades públicas. Esta norma importa porque lejos de limitar el alcance de la buena fe lo extiende a “toda” actuación de los particulares sea la actividad pública o privada y que pueda llegar a tener relevancia jurídica.

Sea en la instancia preparatoria en el momento de la contratación, de interpretación, de integración, de calificación o de extinción de una obligación rige el criterio de que las conductas que se asumen deben ser de buena fe por disposición constitucional en el derecho colombiano.

F. Jurisprudencia comparada [arriba] 

1. Y en el mismo sentido se pronunciaba enneccerus, citado por Barbieri, respecto de la Teoría de los actos propios “A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe” y agregaba que esta herramienta conceptual era útil para los jueces que muchas veces debían resolver situaciones frente a las que se encuentran, desprovistos de una solución normativa específica o bien encorsetados por la misma. (Cf. Laura Barbieri “La Doctrina de los Actos Propios y nuestra jurisprudencia”, ADCU Tomo XXX, pág. 767).

La Teoría del Acto propio es sin duda, aplicación concreta del principio de buena fe, con consagración constitucional (arts. 7, 72, 332 de la Constitución), regla el negocio jurídico cuando consagra que las convenciones deben ejecutarse de buena fe conforme al art. 1291 del CC y esta conducta debe observarse en el ámbito precontractual y su aplicación es residual y por lo tanto no es aplicable cuando otros preceptos legales regulen la misma idea ya sea impidiendo o permitiendo la contradicción (Barbieri, op. Cit., pág. 771). BJNP, Tribunal Apelaciones Civil 2º Tº 71/2010 de 07/04/2010.

2. En la hipótesis de contratos con la Administración, la peculiaridad es la formación de la voluntad de la misma (decisión del órgano, oferta y concreción mediante licitación, etc.), de acuerdo a los principios de legalidad o especificidad y normas legales y reglamentarias invocadas por la apelante.

Pero una vez cumplido ese requisito y naturalmente en directa relación con el objeto de los mismos, se tornan aplicables las normas que rigen los contratos, de derecho civil o comercial según corresponda, solución que proporciona respuesta al agravio de la accionada y en puridad es perfectamente armonizable con su opinión, o complementaria como sugiere a fs. 268.

Sobre todo cuando señala que el de buena fe es un principio general de raíz constitucional y jerarquía supralegal (arts. 7, 32, 332 de la Carta), aplicable en todos los ámbitos, lo cual es compartible y ha sido usualmente aplicado por la Sede en situaciones similares, con apoyo doctrinario y jurisprudencial pacíficamente admitido (A.D.C.U. Tomo XXI pág. 438 y ss.; y Sayagués, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 570). BJNP, Tribunal Apelaciones Civil 7º Tº 227/2009 de 29/10/2009.

3. La buena fe requiere la ausencia de culpa” (Gamarra T.D.C.U., t. 18, pág. 255). En otros términos, la declaración jurisdiccional de certeza en punto a la ilicitud de la posesión por los demandados, implícita pero inequívocamente incluida en el alcance de la cosa juzgada recaída en el proceso previo, priva de idoneidad a los actos posesorios realizados por aquéllos, aun cuando ingresan en la previsión del art. 666 del C. Civil, para conformar los requisitos exigidos legalmente para adquirir por prescripción decenal. El principio general del nemo auditur propiam turpitudinem allegans (nadie puede fundar su acción en su propia culpa) impide conferir aptitud para adquirir un inmueble por el modo prescripción decenal a actos materiales configurantes de conducta culposa ontológicamente contrarios a la buena fe exigida legalmente. Y este principio es expresión concreta del principio general de la buena fe, de raíz constitucional y jerarquía supralegal (arts. 7, 72 y 332 de la Constitución) que se inserta en la citada normativa de la Carta que pone de resalto el cuño jusnaturalista y humanista de nuestro ordenamiento constitucional. BJNP, Suprema Corte de Justicia, 131/2004 de 30/04/2004.

Notas [arriba] 

18 Así, Arces Valdés (Derecho civil constitucional, Madrid, 1986, pág. 87), afirmaron que el derecho civil constitucional no es constitucional sino civil, formalmente integrado a la constitución. No hay dudas de que estas normas del derecho civil constitucional han producido cambios en el derecho civil. Como lo señalan los autores citados, hay normas de derecho privado que se han incorporado a la constitución y por esta razón corresponde referirnos a la existencia de un derecho civil constitucional no es un derecho constitucional sino derecho civil formalmente integrado a la constitución.
Larenz (Derecho civil, Madrid, 1998, pág. 108), con realismo sostuvo que el derecho constitucional no pretende sustituir al derecho privado vigente sino confirmarlo y destacarlo. Lo que importa destacar es que la constitución ya no es sólo la fuente suprema del derecho público sino que opera en ciertos temas como ley fundamental del derecho privado. Alpa (“libertá contrattuale e tutella costituzionale”; Contratti in generale, Milán, 1999, pág. 8) entiende que el contrato cuenta con cobertura o respaldo constitucional y en esta norma magna deben encontrarse los primarios fundamentos de todo el derecho contractual. La libertad de concluir un contrato es un valor protegido por la constitución, esencial a la persona, conformando parte de su misma dignidad.
19 En el art. 332 se establece con toda claridad: “los preceptos de la presente constitución... No dejarán de aplicarse por la falta de reglamentación respectiva sino que esta será suplida recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales del derecho, y a las doctrinas más recibidas”.
20 Por su parte, Risso Ferrand («principio constitucional de igualdad»; IV Coloquio de Derecho Público, 1998, págs. 31 y 32) admitió que este principio de igualdad constitucional se proyecte y aplique en cualquier relación privada.
El autor citado, esta vez en la revista de Derecho de la universidad católica (no. 6, «La interpretación del orden jurídico desde la constitución», pág. 242) sostuvo que las disposiciones preceptivas de la constitución se aplican directamente aun cuando falte reglamentación, recurriéndose en esta hipótesis a la integración del ordenamiento jurídico inferior a efectos de superar la omisión. Ello implica una interpretación desde la constitución aplicable ante las omisiones del orden jurídico inferior. Toda constitución, con todas sus partes incluidas, sus valores, principios de derecho, es invocable ante los tribunales, aun a falta de desarrollos infra constitucionales pues hay un contenido mínimo de la carta que debe ser aplicado siempre al derecho privado.
21 La libertad del empresario o de comercio del art. 36 de la constitución no puede desarrollarse a costa de la libertad de la persona. Por otra parte, aquella libertad presupone la libertad de contratar la que, como dijimos, no es un valor en sí y no puede ser un medio para el abuso o causar daños injustos. Las exigencias del libre mercado no pueden prevalecer sobre los derechos esenciales de la persona ¿Dónde están estos límites? ¿cómo se marcan? La respuesta aparece de la mano de la buena fe que ilumina el camino, por cierto no fácil, a recorrer. Porque se debe actuar de buena fe no es lícito interferir injustificadamente en la actividad negocial del otro.