La adopción pluriparental

Por Verónica Boiero

I. Introducción [arriba] 

El presente trabajo de investigación tiene por objeto analizar y comentar el fallo “F., F.C. - V.A.F. -F.C.A. - ADOPCIÓN - Expte. N° 3515445, SENTENCIA NUMERO DOS, dictado con fecha 18/02/2020 en la ciudad de Córdoba, en el que se resuelve hacer lugar a una adopción pluriparental a raíz de la declaración de inconstitucionalidad de los Arts. 558 y 634 inc. d del Código Civil y Comercial de la Nación.

El fallo fue seleccionado para su análisis en función de la novedad que presenta, en cuanto otorga la adopción de una niña a dos padres y a una madre, por las particularidades propias del caso concreto, y oponiéndose a lo que se establecido a las luces del Código Civil y Comercial de la Nación. La sentencia judicial también incluye el uso de un lenguaje simple y coloquial a los fines de que pueda ser entendida sin dificultades por la menor involucrada, a quien la decisión afecta de manera directa.

A partir de esta sentencia, el instituto de la adopción deja de ser uno más en nuestra legislación para ocupar un rol trascendental, dando mucho de qué hablar y planteando nuevas situaciones que se suscitan en la realidad de las familias y que son necesarias de tener en cuenta y considerar, las que no pueden dejar de ser tratadas bajo el simple e insuficiente fundamento de su falta de regulación en el ordenamiento jurídico vigente, ya que el derecho no puede dejar de reconocer la realidad imperante -pues, de otra manera, se estarían violando los principios de igualdad y no discriminación-.

En función de lo expuesto, es necesario destacar que el CCyCN se ha flexibilizado bastante en relación a su antecedente derogado, tal como lo sostiene la Dra. Marisa Herrera, puesto que la realidad social y, en especial, las relaciones de familia, son mucho más complejas que aquellas que circundaban a Vélez Sarsfield cuando redactó el Código Civil.

II. Breve comentario del fallo [arriba] 

En el caso concreto se solicita que se haga lugar a un pedido de adopción plena pluriparental. En un primer momento, F.C.F. y A.F.V. promovieron formal demanda de adopción plena de la niña N.M.G.O. Impreso el trámite de ley y proveída la solicitud, se le concede intervención a la Sra. Fiscal de Cámara de Familia y a la Representante Complementaria del Ministerio Público. Se agrega la copia pertinente del cuerpo de guarda de donde surge que, en el año 2010, se le otorgó la guarda judicial con fines de adopción de la niña al matrimonio conformado por el Sr. C.A.F. y la Sra. A.F.V.; EL Sr. C.A.F. comparece y presta conformidad del pedido de adopción formulado por su ex esposa y el Sr. F.C.F.

Es decir, comparecen las tres partes, los Sres. F.C.F, C.A.F. y la Sra. A.F.V., y solicitan la adopción plena pluriparental de la niña N.M.G.O. Manifiestan que el Sr. C.A.F. hizo una renuncia salomónica a la adopción a los efectos de cumplir con la formalidad requerida por el C.C., puesto a que se produjo el divorcio entre ellos. Posteriormente, la Sra. A.F.V. contrajo matrimonio con el Sr. F.C.F.; Destacan que la renuncia formulada por su primer matrimonio no atiende al interés superior de la niña, puesto que ella considera tanto al Sr. C.A.F. como al Sr. F.C.F. como sus padres.

La niña de autos reconoce al Sr. C.A.F. como padre, identificando al Sr. F.C.F. también como figura de referencia afectiva, aseverando que tiene “dos papás” y a la Sra. A.F.V. como mamá. Se le concede intervención al Abogado del niño, quien concluye la cuestión en idéntico sentido.

A los fines de resolver la cuestión planteada ante su conocimiento, la Jueza interviniente se basó en la inconstitucionalidad del art. 558 último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación, que reza:

“Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

La Fiscal de Cámara destaca que, en el caso concreto, más allá de valorar que se trataba de un supuesto excluido del derecho, lo que había que tener en cuenta y debía reconocerse era la socioefectividad vislumbrada en este grupo familiar. En esos términos, sostuvo que si no se reconocía ello tampoco se estaban reconociendo los vínculos socio-afectivos creados.

Por su parte, el Tribunal hizo extensivo el pedido de inconstitucionalidad a los arts. 578 y 634 inc. d del CCyCN por contrariar los principios de igualdad, no discriminación e identidad, todos ellos consagrados en Tratados Internacionales con rango y jerarquía constitucional, resultando de vital importancia la satisfacción del interés superior del niño.

Los arts. mencionados se encuentran redactados en los términos siguientes:

“Art. 578.- Consecuencia de la regla general de doble vínculo filial. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación. Art. 634.- Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a: d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente”.

No todas las relaciones pluriparentales admiten la declaración de inconstitucionalidad de las normas mencionadas. Lo que ocurrió fue que el caso concreto, en particular, ameritaba la tacha en función de ser el reflejo de la realidad socio afectiva de la niña.

Para así resolver, el tribunal fundó su decisión en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional a los que Argentina se ha adherido, tales como Convención Americana de Derechos Humanos, Convención de los Derechos del Niño y a las resoluciones de la Corte interamericana de Derechos Humanos. Se destacaron postulados tales como el derecho a vivir en familia y la integración del interés superior del niño, entre muchos otros principios que permiten resolver la cuestión debatida de manera sistemática e integral.

Como es sabido, el niño tiene derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto[1].

Como resultado de los fundamentos expuestos, la Jueza interviniente resolvió declarar la inconstitucionalidad y anti convencionalidad del tercer párrafo del art 558 y 634 inc. d del CCyCN y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por los actores, declarando así la adopción plena pluriparental de la niña.

III. Adopción. Aspectos generales [arriba] 

El instituto de la adopción se encuentra regulado en el Título 6 del Código Civil y Comercial de la Nación, y está compuesto por 6 capítulos que regulan sus situaciones particulares, las disposiciones generales, todo lo relativo a la declaración de la situación de adoptabilidad, la guarda con fines de adopción, el juicio y los tipos de adopción, como así también lo referido a la nulidad y prescripción.

Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 594, define a la adopción en los siguientes términos.

“La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código”.

De la definición contenida en la norma se desprenden sus principales elementos y su razón de ser, veamos:

1) se trata de una institución jurídica que crea una ficción estrictamente legal a través de la cual se genera un vínculo filial entre dos personas, el adoptante y el adoptado, pudiendo ser hasta dos los adoptantes en un mismo momento (ello de conformidad a lo dispuesto por otro principio general en material filial, como lo es el que dispone que la persona puede tener, como máximo, hasta dos vínculos filiales).

2) El objeto de la adopción reside en el derecho del niño a vivir en una familia, a que se desarrolle y sea cuidado en un ámbito familiar que satisfaga necesidades afectivas y materiales; mencionándose en primer lugar las afectivas y, seguidas de ellas, las materiales.

3) La viabilidad de la adopción sólo cuando tales necesidades (afectivas y materiales) no pueden ser proporcionadas por su familia de origen considerada en un sentido amplio, tanto por el núcleo familiar primario (padres) o extenso, y;

4) La adopción como una institución cuyo acto conshindi/o se deriva de la sentencia judicial (que debe ser debidamente inscripta en el registro civil respectivo), siendo el proceso judicial que culmina con una sentencia de emplazamiento el que hace generar el estado de hijo[2].

La adopción permite a las niñas, niños y adolescentes tener una familia que les brinde afecto y cubra sus necesidades materiales cuando no lo puede hacer su familia de origen.

III. A. Tipos de adopción

III. A. 1. Adopción plena (art. 624 - 626 CCyCN): La adopción plena sustituye a la filiación de origen y emplaza al adoptado en las mismas condiciones que el hijo biológico; El juez puede autorizar al adoptado a mantener ciertas vinculaciones con su familia de origen de manera excepcional. Este mantenimiento de vínculos se refiere a los vínculos de naturaleza jurídica, no tienen connotación en relación a la vocación sucesoria ni alimentaria. Cuando se mantienen vínculos con la familia de origen por disposición del tribunal, la doctrina la llama “adopción menos plena”.

La adopción plena es irrevocable según lo dispuesto por el art. 624 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores, o el reconocimiento, son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.

III. A. 2. Adopción simple (art. 627- 629 CCyCN): Es aquella en la que se genera un vínculo entre el adoptante y el adoptado, el cual no extingue la filiación de origen, sino que, justamente, se reduce al ejercicio de la responsabilidad parental. Como no se extingue el vínculo con la familia de origen, no se extinguen tampoco las cuestiones relacionadas a las vocaciones sucesorias, alimentarias y vinculadas a los derechos de comunicación. La regla es que se genere un vínculo entre adoptante-adoptado, manteniéndose el vínculo existente con la familia de origen; la excepción, por su parte, está dada por la fijación del juez respecto de ciertos vínculos con la familia del adoptante.

A diferencia de lo que ocurre con la adopción plena, este tipo de adopción es revocable en los siguientes supuestos: cuando el adoptado lo solicite en la mayoría de edad; cuando, en la mayoría de edad, adoptante y adoptado se pongan de acuerdo para finalizar dicha adopción; y cuando se incurra en alguna causa de indignidad (negar alimentos, acusarlo penalmente, atentar contra la vida).

III. A. 3. Adopción integrativa (art. 630 - 633 CCyCN): Es aquella que tiene lugar cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y tiene como finalidad integrar a la familia. Es decir, permite adoptar a hijos de la pareja con la que ya se ha constituido una nueva familia. Esta figura viene a solucionar problemas que se presentan, generalmente, en las familias denominadas “ensambladas”.

Cabe mencionar que en la Adopción Integrativa el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el Registro de Adopción; asimismo, no se exige declaración judicial de estado de adoptabilidad ni tampoco previa guarda pre adoptiva.

La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante (art. 630 CCyCN).

Entre el adoptado y el adoptante produce los siguientes efectos:

A) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;

B) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el art. 621 CCyCN;

Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en el Código para cada tipo de adopción.

Este tipo de adopción es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, ya fuera que se hubiera otorgado con carácter de plena o simple.

III. B. Principios generales

Otro aspecto importante que cabe destacar en relación al instituto de la adopción es el de los principios que se encuentran involucrados, los que el Código introduce en su art. 595. Veamos:

“Art. 595 CCyCN: Principios generales: La adopción se rige por los siguientes principios: a)el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”.

Según expresa la Dra. Marisa Herrera, la decisión legislativa de enumerar los principios en el cuerpo normativo se funda, entre otras razones, en la necesidad de explicitar cuáles son los pilares que sustentan la regulación del tema, siendo los mismos principios los que deberían sostener la decisión de cualquier conflicto que se presente y sirviendo, también, como criterios interpretativos de aplicación judicial para resolver todo tipo de conflicto, incluso aquellos que no se encuentran regulados expresamente por parte del ordenamiento jurídico.

Del mismo modo, al expresar los principios de Derechos Humanos contenidos en el instituto se fortalece su conceptualización y se mejoran las prácticas que giran en torno a la adopción.

Como es evidente, el Código adopta ambas líneas de política legislativa y viene a conceptualizar y mencionar los principios que rigen al instituto de la adopción desde una perspectiva constitucional - convencional, impuesta ésta última por los Tratados con jerarquía constitucional que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño e instrumentos normativos afines.

Por último, cabe señalar que el CCyCN reconoce la interdependencia de los derechos y principios de Derechos Humanos, por lo cual el régimen jurídico en materia de adopción recepta esta connotación innata que ellos presentan. De este modo, la interdependencia obliga a tener una mirada sistémica e integral de todas las consideraciones e instituciones que puede involucrar una situación conflictiva.

III. C. Derecho a la identidad. Pluriparentalidad

El derecho a la identidad no se reduce al aspecto biológico -importantísimo en la búsqueda de la verdad-, sino que su dimensión debe configurarse a la luz de otro principio fundamental como lo es el del interés superior del niño, consagrado en el art. 3 de la CDN y que atraviesa en un todo al instituto de la filiación.

Es claro que la identidad de una persona no sólo se compone del dato genético o biológico, sino que también se nutre y se consolida en función de su historia de vida y de la construcción socio-afectiva familiar a la cual pertenezca, como así también en razón a su vinculación a la proyección en la sociedad.

El CCyCN es el claro reflejo de ello, ya que su normativa se ha adecuado a la realidad social en muchos aspectos, en especial en el ámbito familiar, tomando como base la igualdad, la no discriminación, la libertad y autonomía personal. Se ha dejado de lado la concepción tradicionalista de “la familia” (entendida como aquella que estaba conformada por dos personas heterosexuales unidas en matrimonio y donde el vínculo filial con los hijos es preponderantemente biológico) por la denominación “las familias”, siguiendo el principio rector de “democratización de la familia”. Este nuevo paradigma respeta los diferentes modos de convivencia familiar, reconociendo múltiples formas familiares: las fundadas a partir de una unión convivencial, las monoparentales, ensambladas, homoparentales, entre muchas otras.

El CCyCN protege la diversidad familiar en consonancia con el art. 14 bis de nuestra Carta Magna, que se refiere de manera general a la “protección integral de la familia” como el derecho de toda persona a recibir protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su familia. Es fundamental que se garantice el derecho humano a conformar una familia y a la libertad familiar, es decir, a la posibilidad de que cada persona elija cómo y de qué manera quiere o puede vivir su vida, respetándose así todas y cada una de las diversas constelaciones de familias y proyectos de vida autorreferenciales, tal como lo establece el art. 19 de la Constitución Nacional. Es de destacar el especial reconocimiento que poseen los derechos de los niños, niñas y adolescentes, todo ello gracias a la Convención sobre los Derechos del Niño. Del análisis del preámbulo y de los arts. 5, 7, 8, 9, 20 y 21 de la CDN, se desprende un programa básico de acción para proteger los derechos de los NNA, relativos al hogar en donde habrán de crecer y desarrollarse, todo lo cual, en definitiva, consagra el derecho a vivir en familia.

III. C. 1. El Art. 558 in fine, ¿excepción al principio binario?

El enunciado normativo del art. 558 -última parte- establece que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de su filiación. Partiendo de una interpretación aislada de este enunciado, pareciera que la norma que surge del mismo es clara en cuanto consagra el principio binario.

Sin embargo, el art. 2 del CCyCN impone llevar a cabo una interpretación sistemática de las disposiciones que contiene el ordenamiento, todo con el objeto de mantener la coherencia con la totalidad del sistema jurídico. Así, se dispone que: “Interpretación: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surjan de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

Desde esta perspectiva, el significado de la última parte del art. 558 CCyCN debe ser interpretado reparando en las demás disposiciones normativas que integran el ordenamiento.

En materia de adopción por integración, el art. 631 CCyCN establece que cuando el adoptado tenga doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto por el art. 621 CCyCN. Esta disposición habilita a que “cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena”. Así, en la adopción de integración, el niño, niña o adolescente tiene satisfecho su derecho a la convivencia familiar con uno o ambos de sus progenitores, y lo que se pretende es integrar a la pareja (convivencial o matrimonial) del progenitor. No se pretende extinguir, sustituir o restringir vínculos, sino todo lo contrario: ampliarlos mediante la integración de un tercero que no fue primigeniamente parte de la familia[3].

Resulta más que evidente, a mi entender, que si dicha situación es posible en una adopción por integración no habría razón para excluir otras posibilidades, siempre que se acrediten los presupuestos exigidos y sea coherente la aplicación de la medida, como bien lo habilita el art. 621 del CCyCN:

“Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción”.

Frente a ello, y en clara protección del interés superior del niño, la norma habilita al juez a apartarse del principio binario e incorporar un nuevo vínculo filial en la vida del niño.

Entonces, si en determinados casos la norma permite la conformación de más de un vínculo filiar, ésta situación no puede ser privativa de los casos en los que se adopta por integración.

IV. Registro de adoptantes [arriba] 

IV. 1. ¿Qué tengo que hacer si quiero adoptar?

Lo primero que deben hacer quienes quieren adoptar es inscribirse en el Registro Único de Adoptantes (RUA) que corresponda según su domicilio. La inscripción te convierte en postulante para adoptar, pero no implica que te seleccionen.

Para ser elegido como adoptante, como primer punto fundamental, se tendrá en cuenta el interés de la niña, niño o adolescente por sobre el de los pretensos adoptantes.

Para efectuar la inscripción en el registro no es necesario contar con la presencia de un abogado habilitado de la matrícula, la inscripción es gratuita y debe ser realizada personalmente por lo interesados (para saber cuál es el registro correspondiente, se deberá consultar el listado de Registros de Aspirantes a Guarda en el Ministerio de Justicia). Una vez inscriptos en el Registro Único de Adoptantes, se harán evaluaciones psicológicas y socio-ambientales para todos los miembros de la familia. A partir de ello, se hará un legajo y será ingresado a una base de datos. Se entregará una clave para que puedan ingresar y ver el estado de su trámite, actualizaciones, etc.

Cuando se presenta la situación de un niño niña o adolescente declarado en situación de adoptabilidad, el Juez pedirá al Registro del lugar en donde vive la niña, niño o adolescente, los legajos de los aspirantes a adopción. El Registro elegirá a los aspirantes que mejor responden a las necesidades del posible adoptado. Si no se encuentran posibles adoptantes, se pedirá al Registro local que amplíe la zona de búsqueda a otros Registros lo más cercanos posibles al lugar en donde se encuentra la niña, el niño o adolescente. Una vez realizada la búsqueda, el Juez elegirá uno de los legajos y entrevistará a los postulantes para conocerlos y contarles la situación del niño. El Juez podrá dar permiso para que los postulantes inicien una vinculación con el niño. Éste período de vinculación entre la niña, niño o adolescente y los seleccionados por el Juez como posibles adoptantes tiene por objeto que entre ellos se conozcan. La frecuencia y duración de la vinculación depende de cómo se vaya construyendo el vínculo. Si la vinculación fue positiva, el Juez dictará la sentencia de guarda (período de 6 meses en el que conviven el aspirante a adoptar y el posible adoptado antes del juicio de adopción).

IV. 2. Procedimiento

A los fines de su estudio, podemos dividir al procedimiento de adopción en las siguientes etapas:

IV. 2. A. Situación de adoptabilidad administrativa: Esta etapa fue incorporada a partir de la modificación del Código Civil y Comercial de la Nación. Se realiza con la intervención de la Secretaria de Niñez, Adolescencia y Familia (SeNAF), ya que el Estado es garante de la recuperación de los derechos vulnerados del niño, debiendo agotar todas las vías posibles para ello.

SeNAF interviene y toma medidas excepcionales de protección del niño, niña o adolescente. La primera de ellas es sacar al menor de su centro de vida, estableciendo un orden de medidas relativas a cómo se lo irá ubicando, veamos: Primero, se lo llevará del centro de vida donde residía con los progenitores al lugar donde residan familiares directos que puedan cuidarlo. Para el caso de que ello no fuera posible, el decreto N° 415/06 reglamentario de la Ley N° 26.061 de protección integral de menores habla sobre los “referentes afectivos”. Por referentes afectivos debemos entender a las personas que se constituyen en figuras de apoyo y sostén emocional para niños, niñas y adolescentes durante su alojamiento en los hogares convivenciales, con miras a trascender a su egreso. Su rol será el de establecer un vínculo con un niño, niña y/o adolescente (o más) mediante diversas modalidades, generando una relación de confianza, conociendo y comprendiendo su entorno, acompañándolo y orientándolo en el ejercicio de sus derechos.

Para el caso de que ello tampoco hubiera funcionado, SeNAF cuenta con programas de protección de los NNA. Uno de ellos es el de Familia para las Familias (familias de acogimiento). Como última instancia, se ubicará al menor en un instituto hasta poder determinar su situación.

SeNAF tomará la medida excepcional que fuera necesaria y adecuada para la protección del menor y para garantizar sus derechos. La misma podrá durar aproximadamente 6 meses y estará controlado permanentemente. Una vez que se dispusiera el cese de la medida, será el Juez de niñez interviniente quien se encargue de efectuar el control de legalidad (art. 9 CDDN) y disponga la declaración judicial de adoptabilidad.

IV. 2. B. Situación judicial de adoptabilidad: El art. 607 del código Civil y Comercial de la Nación determina en qué casos se declara la situación judicial de adoptabilidad, veamos los diferentes supuestos:

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento; c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.

El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días. Dicha situación se declara por medio de una sentencia; En esa misma resolución se oficia al Registro Único de Adoptantes (RUA), quien deberá enviarle 5 legajos al Juez, para que evalúe el caso concreto y, de acuerdo a las características y condiciones personales, elija a los futuros guardadores con fines adoptivos. Se le dará intervención al Equipo Técnico de Adopción (ETA), quien comenzará con la etapa de conocimiento de las familias.

El ETA elabora un primer informe en el que consta lo tratado en la primera audiencia, donde se otorga el discernimiento de la guarda provisoria con fines adoptivos. Luego se emite un segundo informe, en el que, si todo sigue correctamente, debería coincidir y reafirmar lo dicho en el primero. Seguidamente, se emite una sentencia que confirma la situación de adoptabilidad del niño, niña o adolescente.

IV. 2. C. Guarda con fines de adopción: Dicha sentencia tendrá una efectividad de seis meses desde el primer informe que determina la guarda provisoria. El CCyCN regula dicha etapa a partir de los arts. 611, 612 y 613. Allí se dispone que el Juez que declara la situación de adoptabilidad sea quien decidirá sobre la guarda con fines de adopción.

También se establece que queda prohibida la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes, tanto por escritura pública como entre progenitores a terceros. El Cuerpo legal es claro al expresar que “ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”. El juez podrá, en cualquier momento, separar al niño transitoria o definitivamente del pretenso guardador, siempre que se observen situaciones que vulneren el interés superior del niño. El CCyCN también establece la forma en que se elegirá al guardador y todo lo relativo a la intervención del organismo administrativo (art. 613 CCyCN).

IV. 2. D. Juicio de adopción: Luego de vencido el plazo de la guarda, transcurridos seis meses desde el primer informe, puede interponerse demanda en los tribunales a los fines de tramitarse la adopción. Para ello, será competente el Juez que otorgó la guarda con fines de adopción o, a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión (art. 615 CCCN).

Cumplido el período de la guarda, el juez interviniente iniciará el proceso de adopción, ya sea de oficio, a pedido de parte o de la autoridad administrativa.

La demanda se interpone cumplimentando con todos los requisitos del art. 175 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, ofreciendo prueba documental, testimonial, citando a los demás hermanos que conforman la familia adoptante (en el caso de que existan). Si el menor tiene menos de 10 años de edad deben asistir con patrocinio letrado y darse intervención al Asesor complementario; si tienen más de 10 años, sólo se da intervención al Asesor complementario. En la misma demanda, se debe solicitar un tercer informe al ETA y se deberán determinar los efectos que tendrá la adopción según lo establece el art. 621 del CCCN.

En la demanda se debe aclarar cuál será el nombre del menor, si se mantiene el de origen o se adiciona el de los padres adoptantes. Al tratarse de una acción de estado, se le dará intervención al Fiscal.

Luego de presentarse formalmente la demanda, se establecerá la audiencia de vista de causa. En dicha oportunidad debe presentarse el tercer informe. Una vez producida toda la prueba se pasará a la etapa de alegatos, donde de forma oral se manifestarán los adoptantes, el abogado del niño y los asesores intervinientes. Luego, pasarán los autos a los fines de dictar sentencia, dentro del plazo de 90 días.

El último acto procesal que deben realizar las partes es la inscripción de la sentencia en el Registro Civil de Capacidad de las Personas que corresponda.

IV. 2. E. Efectos de la sentencia

- Situación de adoptabilidad: sentencia constitutiva y con efectos a futuro.

- Guarda con fines de adopción: se retrotrae al discernimiento de la guarda preadoptiva con fines de adopción.

- Adopción: sentencia constitutiva. Por el art. 608 CCyCN tiene efecto retroactivo al discernimiento de la guarda preadoptiva con fines de adopción. Pero, si hay adopción por integración, se retrotrae a la interposición de la demanda. Si hay un adulto que previno un juez de niñez, se retrotrae a la sentencia de guarda. Si hay un adulto que previno un juez de niñez y no tuvo declaración de guarda, se rige por los efectos propios de una sentencia.

IV. 3. Derecho comparado

En lo últimos años, en distintos lugares de nuestro planeta, han surgido planteos y debates sobre relaciones “poliafectivas”, las que pueden ser definidas como toda relación amorosa y/o filiatoria duradera de la cual participan más de dos personas.

Se pueden mencionar diferentes experiencias en otros países donde se ha solicitado judicialmente la inscripción registral de triple filiación. En Ontario (Canadá), en enero de 2007, el Tribunal de Apelaciones dictaminó que un niño tuviera tres padres legales, luego que se planteara el reclamo de una pareja de lesbianas que habían obtenido la ayuda de un amigo para tener un hijo. En un principio, sólo la madre y el padre biológico del niño fueron reconocidos como progenitores. El tribunal decidió que tanto la madre biológica como así también su esposa fueran reconocidas legalmente como madres del niño, y que su padre biológico continúe emplazado como tal. Asimismo, desde marzo de 2013, una ley de derecho de familia en Columbia Británica (Canadá), regula a nivel local la filiación en los casos de fertilización asistida y permite anotar hasta cuatro personas en la partida de nacimiento. Los donantes pueden ser reconocidos como padres, siempre y cuando todos los involucrados firmen un acuerdo previo a la concepción. Así es el caso de la niña Della, hija de Danielle Wiley, su esposa Anna Richards y un amigo de ambas, Shawn Kangro. Antes de que Della fuera concebida, los tres realizaron un contrato sobre la dinámica de la crianza de la niña -sus madres tendrían la custodia, vivirían con la beba y serían responsables de su manutención; Kangro sería su tutor y podría visitarla siempre que quisiera y participaría de decisiones claves sobre su salud y educación. En este caso, se vislumbra con meridiana claridad que previamente hubo un acuerdo de coparentalidad entre los progenitores, quienes decidieron de antemano cuáles serían sus roles y la forma de cuidado de la pequeña.[4]

En países más cercanos al nuestro, como lo es Brasil, también hay casos de similares características. En febrero de 2015, la Sala Civil Octava del Tribunal de Justicia de Río Grande do Sul decidió permitir la inscripción de una niña a nombre de tres progenitores: dos madres y un padre. De esa forma, nuestro país vecino también avanzó en la aceptación de la “multiparentalidade”, como lo denominan allí. El juez, en su sentencia, expresó: “la ley no puede cerrar los ojos o alejarse de este hecho social que exige la legalización, principalmente porque el reconocimiento milita en favor del menor”.[5]

En igual sentido, en el Estado de Santa Catarina, también al sur de Brasil, en julio de 2015, el Segundo Tribunal de Familia de la región Capital, se adelantó un poco más y admitió en forma preliminar que un bebé por nacer tendría derecho a que en el certificado de nacimiento figure su padre y sus dos madres, destacando que esta decisión tiene en cuenta la dinámica de las relaciones familiares y las nuevas formas de composición familiar multiparental. En este caso, dos mujeres en una relación homoafectiva, casadas, buscaron a un hombre para que sea el padre del niño que deseaban. Consensualmente, establecieron una relación que progresivamente fue involucrando a todos. El juez de esta causa expresó:

“Concedo la solicitud que busca preservar lo que ya corresponde a la realidad familiar, dada la prevalencia de afecto que expresa jurídicamente lo que está ocurriendo en el mundo real, la complejidad humana, y el interés del niño por nacer, que recibe el reconocimiento en examen, desde ahora: dos madres y un padre”.[6]

Este breve abordaje del derecho comparado permite concluir que los supuestos de pluriparentalidad son una realidad de la sociedad, que se están presentando con mayor frecuencia y el derecho los ha sabido abordar, ya sea de manera jurisprudencial o incorporándolos en sus sistemas jurídicos.

V. Análisis del fallo elegido [arriba] 

El caso sometido a análisis presenta varias particularidades que deben ser consideradas.

Según conocemos, desde los comienzos del instituto de la adopción que no se permiten más de dos vínculos filiales para una misma persona y, en el caso de que eso suceda, se presenta como pasible de la sanción de nulidad absoluta. Efectivamente, con el avance del tiempo eso ha ido cambiando su rumbo.

En este caso en concreto se presenta una situación que no está prevista en el ordenamiento legal pero que, en caso de que se aplicaran para su resolución un excesivo rigorismo formal, se llegarían a vulnerar principios constitucionales y convencionales que están por encima de las leyes. Por ello el tribunal lo somete a análisis y brindan una serie de argumentos a favor de la adopción pluriparental.

Como se mencionó, la adopción plena pluriparental es solicitada por dos padres y una madre. Ello fue producto de que en un primer matrimonio habían adoptado a una niña y que, luego de producido un segundo matrimonio, los tres están de acuerdo en continuar en contacto con ella, cumpliendo los deberes y ejerciendo los derechos de los progenitores. Ante este planteo, el tribunal interviniente -luego de evaluar la situación particular de la familia- consideró que “el contacto directo y personal con los pretensos adoptantes, la niña y sus hermanos eran de una familia plenamente integrada”.

La Jueza interviniente hace alusión, más allá de ser un caso excluido del derecho, a que se trataba de un hecho que refleja la realidad y que no reconocerlo violaría los principios de igualdad y no discriminación. Lo que reconoce es la socio-afectividad vislumbrada en este grupo familiar, porque si no se reconoce esta situación, en definitiva, lo que no se reconocen son los vínculos socio-afectivos creados.

La Jueza declaró la inconstitucionalidad del art. 558 del CCyCN, por más que no hubiera sido peticionado por los pretensos adoptantes, puesto que había elementos dirimentes para ello. Un claro ejemplo era el hecho de que la niña identificaba a los dos progenitores como sus padres. Esa situación no resistía a un mayor análisis, pues la relación y situación familiar existe. El interés superior del niño consagrado en la Convención internacional de los Derechos del Niño y demás normas hace que debamos tener como norte dicho interés en el caso concreto, todo a fin de resguardar lo más beneficioso para la niña.

A los fines de resolver, se tuvo en cuenta la participación de la niña a través de su escucha activa en autos. Tanto nuestra legislación interna como la contenida en Tratados Internacionales regulan todo lo relativo a la escucha activa de los menores en el proceso, reparando también el principio de capacidad progresiva de los mismos, todo lo cual indica que la decisión de los menores debe ser tenida en cuenta cuando ella involucre sus derechos más elementales y fundamentales. En el caso concreto, la edad de la niña era de 10 años, por lo que se le acordó participación conforme a lo prescripto por el art. 617 inc. d) del CCyCN.

Coincido con el tribunal, pues resuelve acordar la adopción reflejando y reconociendo la realidad familiar presentada, no forzando la desintegración de los lazos afectivos consolidados en pos de ceñirse a una prohibición legal.

Respecto del lenguaje utilizado en la sentencia, cabe mencionar que se muestra como un gran avance en este sentido. Ahora, quienes resuelven las causas judiciales más complejas, se están esforzando en utilizar fórmulas claras y sencillas para que todos los que participaron en ella puedan entenderla sin dificultad. Al encontrarse niños involucrados, es de vital importancia que los jueces redacten sus sentencias en términos claros, fácilmente entendibles por ellos. En este caso particular, la Jueza se dirige en forma personal y directa a la niña, con la simplicidad que el caso concreto requería para explicar el sentido de la resolución.

VI. Conclusión [arriba] 

Para concluir, basta recordar las palabras de la Dra. Herrera:

“La realidad social es elocuente: aquella imagen de la familia nuclear, matrimonial y heterosexual como sinónimo de “la familia” anclada en la “naturaleza humana” y, por lo tanto, fundada en la noción de procreación en la que los hijos derivan del acto sexual, comparte el escenario con otra gran cantidad de formas de organización familiar. En palabras de Kemelmajer de Carlucci: “La familia llamada 'tradicional', esa familia matrimonializada (fundada en el matrimonio), paternalizada y patrimonializada (o sea, dependiente económicamente y en otros aspectos del padre), sacralizada (nacida de formas más o menos solemnes) y biologizada (su fin principal es tener hijos), viene sufriendo cambios desde hace más de un siglo. Elementos muy diversos incidieron para abandonar ese modelo, consagrado por el Código de Napoleón y seguido por otros códigos del Derecho continental que algunos calificaron de patriarcal, jerárquico, autoritario, burgués y desigualitario”.[7]

Entiendo que el instituto de la adopción está cobrando relevancia gracias al actuar de los magistrados, que no se limitan a aplicar el ordenamiento jurídico sin valorar otra posibilidad, todo en base al principio de la primacía de la realidad, siendo algo que no puede esconderse y que excede todo aquello que esté regulado en el plexo normativo.

La Jueza Laila Córdoba precisó que “la pluriparentalidad es uno de los grandes desafíos del derecho de familias contemporáneo”. Considero que su comentario es acertado, ya que las relaciones familiares avanzan y evolucionan todos los días, llegando muchas de ellas a escapar de la letra de la ley, y no por eso son imposibles o deban ser consideradas inviables para el derecho.

VII. Bibliografía [arriba] 

HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo y PICASSO, Sebastián (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T.II, Infojus, Bs. As., 2015, p. 465.

HERRERA, Marisa; MANUAL DERECHO DE LAS FAMILIAS; Ed. Abeledo Perrot; Buenos Aires, año 2015.

LORENZETTI, Ricardo Luis; CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO, TOMO IV, Ed. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, año 2015.

MENDEZ, Romina A.; Procedimiento adopción código civil y comercial de la nación por, Agosto de 2016, jurisprudencia argentina 2016 - III , fascículo n. 8, Abeledo Perrot S.A., http://www.saij.go b.ar/romina -mendez-procedimie nto-adopcion-codi go-civil-comercia  l-nacion-da cf160521-20 16-08/123456789 -0abc-defg1250 

PLURIPARENTALIDAD”, FILIACIÓN E IDENTIDAD EN EL CCYC: https://jndcbahiablanca201 5.com/wp -content/uploads/2 015/09/BrunelHu  ais-y-otros _Pluriparen talidad.pdf

Notas [arriba] 

[1]CSJN “S.,M.A. s/ Art. 19 de la C.I.D.N.” sent. del 26/11/2018, Fallos: 318:1269; 328:2870; 331:2047.
[2]LORENZETTI, Ricardo Luis; CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO, TOMO IV, pág. 10-11, Ed. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, año 2015.
[3]HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo y PICASSO, Sebastián (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T.II, Infojus, Bs. As., 2015, p. 465. privación de libertad.
[4]http.//w ww.ontario courts.on.ca/d ecisions/2 007/janua ry/2007/ONCA000 2.pdf
[5]http://www.conjur.c om.br/2015-fev- 22/menino-regi strado-pai-duas-ma es-homo ssexuais
[6]http://tj-sc.jusb rasil.com. br/noticias /211168234/ bebe-prestes-a-n ascer-em-sant a-catarina-t era-paiduas-maes-e -seis-avos-na -certidao
[7] HERRERA, Marisa; MANUAL DERECHO DE LAS FAMILIAS; Ed. Abeledo Perrot; Buenos Aires, año 2015.