La «desnaturalización» de la instrucción penal actual

Roberto Omar Galiano*

1. Introducción [arriba] 

Tal como indica en el título de este trabajo, y en nuestra humilde opinión, el proceso penal actual se encuentra «desnaturalizado». Pero, ¿por qué decimos eso?

Podemos decir que desnaturalizar consiste en el acto de: «Alterar las propiedades o condiciones de algo, desvirtuarlo.»[1]

Adherimos a esta concepción dado que muchas veces es posible observar que en el desarrollo del proceso, los derechos de la persona que reviste la calidad de imputado no son respetados, incluso a veces ni siquiera reconocidos; como así también por otro lado advertimos que la celeridad que lo debiera caracterizar, está ausente.

Es por ello que la finalidad de este trabajo es primer lugar ilustrar - con la mayor claridad posible- los aspectos en crisis del proceso penal actual, particularmente haciendo mayor hincapié en la etapa denominada «instrucción». Luego de esto, y en segundo lugar, proponer a modo de posibles soluciones algunas modificaciones, no de modo caprichoso, sino -como más adelante se expondrá-, propuestas que estén de acuerdo a lo dispuesto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

En tal sentido podríamos preguntarnos a modo de disparador, si:

¿La aplicación de una pena justifica los medios utilizados por el Estado en la persecución de los responsables de la comisión de un ilícito?

La «Desnaturalización» de la Instrucción Penal Actual 78 50 Garantismo Procesal II Este interrogante será desarrollado a lo largo del trabajo, con el objeto de analizar las «herramientas» utilizadas por el proceso penal actual.

2. El proceso [arriba] 

2.1. Concepto. Finalidad.

Sujetos Antes de empezar a debatir temas relativos al proceso penal, debemos analizar en primer lugar y como punto de partida ¿qué entendemos por proceso?

Decimos que el proceso es un método de debate dialéctico y civilizado entre dos partes, que actúan en un plano de igualdad, ante un tercero impartial, imparcial e independiente; con la finalidad de erradicar la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y del cumplimiento de normas adecuadas de convivencia.[2]

En tal sentido se ha sostenido que para que la litis quede trababa es necesaria la existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses calificado por una pretensión resistida[3]. Es decir, debe existir en el plano de la realidad social la petición de un sujeto, dirigida a otro sujeto, el que opone resistencia a la misma. Decimos entonces que todo proceso cuenta con un presupuesto que queda configurado por la existencia de un conflicto en el plano de la realidad. Es decir: un conflicto de la realidad se traslada al proceso a través de una pretensión.

En cuanto a los sujetos, debemos tener en cuenta considerando lo anteriormente expuesto que en todo proceso existen tres intervinientes: actor, demandado/imputado y juez.

2.2 La acción Ahora bien, ¿Cómo iniciamos un proceso?

Todo proceso debe iniciarse con el ejercicio de la acción procesal, conceptuada ésta como el derecho que tiene toda persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de finalizado el proceso, una respuesta cuyo contenido no se puede precisar de antemano.[4]

Siguiendo este concepto podemos decir entonces que la función de todo proceso es la de suplantar la fuerza por la razón como solución del conflicto, optando de tal modo por una solución pacífica. Es por ello que, el proceso es elegido por la sociedad como herramienta para heterocomponer aquel conflicto desarrollado en el plano de la realidad, mediante la decisión del órgano jurisdiccional, que es el encargado de emitir una resolución para dar solución al mismo. [5]

Por otra parte, debemos resaltar que aquella acción va unida de una pretensión determinada, la que queda configurada por la petición efectuada por el actor, dirigida al juez, a fin de solicitar la iniciación de un proceso específico, en contra de un sujeto determinado, alegando el derecho que estima le corresponde y con la finalidad de que el juez falle a favor a su petición.

2.3. El Proceso penal y las Garantías del imputado

Teniendo en cuenta lo dicho en el apartado anterior, podemos decir que el proceso penal para ser tal no va a poder prescindir de la presencia de aquellos tres roles, es decir, quien pretende, contra quien se pretende y quien decide sobre tal pretensión; específicamente aquellos roles serán ocupados por los siguientes sujetos: el fiscal, el imputado –asistido por su defensor- y el tribunal que decidirá sobre la acusación que realice el primer nombrado en contra del imputado.

En este sentido se ha señalado que: «…la característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso (división de roles), por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse y, finalmente, el tribunal, quien tiene en sus manos el poder de decidir.»[6]

También se ha dicho que: «la garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez respecto a las partes de la causa que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez…».[7]

Corresponde además señalar que todo proceso penal tiene por finalidad la aplicación de una pena determinada al imputado. Pero tal finalidad, conforme venimos sosteniendo para ser cumplida, y que en consecuencia el Estado aplique la pena, debe respetar ciertos límites impuestos por la propia ley.

El Estado debe analizar cuidadosamente las «herramientas» utilizadas en este proceso, puesto que existen garantías que revisten al imputado que son inviolables, y cuyas conculcaciones desnaturalizarían al proceso, generando la nulidad absoluta de todo lo actuado hasta aquel momento.

En tal sentido debemos concebir a las garantías del imputado como «armas» que le sirven para «defenderse» contra los ataques provenientes de todo tercero que trata de sobrepasarlas, incluso cuando estos ataques provengan del estado, siempre y cuando estos últimos sean ilegítimos, porque recordemos que los derechos no son absolutos, entonces pueden existir limitaciones y restricciones pero éstas nunca deben afectar las garantías.

Lo dicho en el párrafo precedente no puede pasarse por alto. Es de suma importancia no perderlo de vista, puesto que toda persona que se vea involucrada en un proceso penal, sin importar el delito del que se la acuse, cuenta con garantías que el propio derecho le otorga como «frenos» a la actividad punitiva del Estado.

Pero, ¿Desde qué momento el imputado cuenta con tales garantías?

¿Es decir desde cuando rigen?

2.4 Vigencia de las garantías

El proceso penal técnicamente comienza con la acusación pero la actuación del fuero penal comienza con la instrucción.

Sería insuficiente consignar que las garantías se reconocen únicamente luego de ejercida la acción procesal. Ello es así por cuanto con anterioridad a aquel momento existe un período previo, llamado «instrucción penal», en el que las garantías del imputado deben ser reconocidas de igual modo que en la etapa de juicio.

Por ello decimos que las garantías protegen al imputado desde el inicio de la actuación penal, es decir, desde la instrucción misma.

En tal sentido, si decimos que la finalidad del derecho procesal penal es determinar la aplicación de una pena, logrando esto reprimir las conductas que la sociedad considera como «atentatorias» de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal, si bien este es un fin que propende al bien común no puede el Estado en busca de él violar las garantías reconocidas por el propio ordenamiento jurídico.

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Es por eso que el Estado «debe dar el ejemplo» a los ciudadanos de lo que debe hacerse. Privilegiando así el respeto por las normas de jerarquía superior.

3. La instrucción penal [arriba] 

3.1. Concepto y Finalidad

La Real Academia española conceptúa la palabra instrucción como: «Curso que sigue un proceso o expediente que se está formando o instruyendo».[8]

Toda instrucción se inicia a raíz de diferentes motivos según los ordenamientos jurídicos vigentes: una denuncia efectuada por un particular, la presentación de un parte preventivo remitido por la fuerza policial o de oficio por el fiscal.

Entendemos que la importancia de esta etapa -previa al juiciorecae en la utilidad. Ello es así por cuanto, su desarrollo permite a la fiscalía «tamizar» los diferentes hechos denunciados. Puesto que por un lado se puede separar los hechos que deben ser desestimados, es decir no investigados, al no contar con prueba suficiente que permita sustentar la acusación; y por el otro, aquellos hechos que estima que sí deben serlo.

Entendemos también que la naturaleza de este período inicial es esencialmente cautelar y preparatorio. Cautelar porque las medidas de investigación llevadas a cabo no tienen una finalidad en si mismas, sino que por el contrario su fin es el de recabar elementos de convicción que servirán para sustentar una posterior acusación. Por otra parte, como etapa preparatoria, su finalidad consistirá en permitirle al actor llevar a cabo ciertas medidas de investigación tendientes a determinar la presencia en el plano de la realidad de los extremos denunciados, y de tal modo, preparar con aquellas, la acción penal.

3.2. La instrucción penal actual. Críticas

Tal como antes hemos adelantado, según nuestra opinión, la instrucción penal de la actualidad se encuentra «desnaturalizada». Pero, ¿por qué decimos esto?

Juez de Instrucción. Un ejemplo de la desnaturalización se da por la posibilidad de que el Juez se encuentre a cargo de aquella etapa, el llamado Juez de Instrucción, situación que lleva a la simultaneidad de funciones en cabeza de la misma persona, es decir: Investigar y Juzgar.

La verdad real. Por otra parte debemos pensar si el proceso penal tiene la virtualidad suficiente como para alcanzar la verdad real de los hechos investigados, o si por el contrario, las sentencias que se dictan son expresiones de una verdad «procesal» y a esta obtención deben limitarse sus operadores. Incluso el razonamiento correcto sería plantearse ¿Existe la verdad real? La respuesta negativa se impone.

Formalismo. Cabe señalar también la extensión temporaria extraordinaria de la mayoría de las causas, consecuencia propia del formalismo que caracteriza a esta etapa.

Auto de Procesamiento. Podemos señalar también la particularidad de que el Fiscal resulta imposibilitado de someter a un imputado a una audiencia de debate en juicio, en caso de que el Juez de instrucción no ordene su procesamiento; teniendo para ello en cuenta que el actor de la causa es el Fiscal, y no el Juez. Es decir tenemos en el auto de procesamiento una traba al ejercicio de la acción.

Todo ello nos permite concluir que la instrucción penal en la actualidad es ineficaz y que sus institutos no se corresponden con los aspectos esenciales del sistema acusatorio.

A continuación se tratarán estos institutos en forma separada, con el objeto de brindar claridad al lector. Esto no significa que en la realidad aquellas cuestiones se desplieguen de este modo, simplemente se adopta esta modalidad con el objeto de ser didácticos en nuestro análisis.

3.2.1. Puntos Críticos de la Instrucción Penal.

a. ¿Quién debe conducir la instrucción penal?

Se ha sostenido que tanto defensor como fiscal son razonadores parciales, puesto que los mismos son quienes buscan fundamentos que sirvan para probar las premisas opuestas que cada uno sostiene, situación que lleva a promover la existencia en el proceso del principio del contradictorio.[9]

De este modo vemos que el proceso penal –y como todo proceso en general- se desarrolla sobre la base de la actividad de las partes, y de la existencia de la figura del juez que resuelve el fondo de la cuestión al finalizar el mismo, culminando de esta manera el proceso en sí.

En tal sentido cabe tener presente que el juez no puede comprometerse con la acusación porque esa no es su función, sólo debe expedirse ante el estímulo que emite la Fiscalía, es decir, la distinción de roles de acusar, defender y juzgar salvaguarda la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso.[10]

Por ello entendemos que sólo el Fiscal debe estar a cargo de la instrucción preparatoria, puesto que más allá de la división de roles - propia de todo sistema acusatorio-, es este sujeto quien ha de valorar los elementos recolectados en esta etapa, dado que será el mismo quien analice si aquellos le resultan útiles y suficientes para presentar la acusación.

Debemos tener en cuenta además, que la Fiscalía si bien es un órgano directamente implicado con la obediencia a la ley, se encuentra enfrentada a la defensa del imputado con el objeto de convencer al juez de su postura. Este aspecto es lo que acarrea que no sea un sujeto imparcial en el proceso, dado que cumple con el rol persecutorio; rol este que, la propia ley fue la que se lo asignó.[11]

Este «enfrentamiento-procesal»: fiscalía-defensa, es el que justamente garantiza el principio del contradictorio durante el proceso.

Asimismo la producción de los elementos probatorios debe recaer siempre en cabeza de las partes, y nunca sobre el Juez; puesto que de lo contrario estaría supliendo el tribunal las insuficiencias de la actividad de las partes; llevando tal intromisión a quebrar el sinalagma y afectar la imparcialidad del tribunal. [12]

b. ¿Verdad «real» o verdad «procesal»?

Define la Real Academia Española la palabra verdad como: «Juicio o proposición que no se puede negar racionalmente.»[13]

Entonces, ¿es correcto afirmar que la sentencia de un proceso penal emite un juicio que no se puede negar racionalmente?

Esta cuestión se encuentra íntimamente vinculada con la virtualidad que le otorguemos al proceso penal de alcanzar la verdad de los hechos investigados en él. Por ello debemos pensar si, la sentencia que se dicte al finalizar aquel proceso refleja ¿una verdad real y única?; o ¿una La «Desnaturalización» de la Instrucción Penal Actual 84 50 Garantismo Procesal II verdad «procesal» y «consensuada»? ¿Podemos afirmar que la sentencia refleja una decisión de contenido punitivo basada en la realidad de los hechos?

En el sistema inquisitivo la verdad es única[14], por lo tanto nunca puede ser afirmada o negada por una parte dado que, como dijimos es una sola. De ello surge que en este proceso no pueda existir un contradictorio legítimo.

Por el contrario, en el sistema acusatorio, la verdad sobre los hechos es relativa, por lo que la sentencia que se emita se aproxima a ella, nunca se iguala, dado que el «camino del proceso» se basa en un sistema empírico basado en procedimientos de ensayo y error.[15]

En tal sentido se ha dicho que corresponde denominar al contenido de la sentencia emitida bajo el término de «certeza judicial»[16], dado que las cuestiones que han sido ventiladas a lo largo del proceso han sido sometidas a un examen riguroso de la contraparte, cada una de ellas ha aportado los elementos probatorios que le resultaron más beneficiosos para su postura, luego los han valorado, para que –finalmente- sea el tribunal el que decida sobre el fondo de la cuestión.

Creemos que este término es el que resulta más preciso, a los fines de ilustrar los alcances del proceso penal, como así también definir la dificultad material y racional de alcanzar la verdad real de los hechos, por no decir la imposibilidad.

Dado que, si decimos que la sentencia es un pronunciamiento basado en una verdad «real», ¿este fallo admitiría el error?, ¿Podría ser posible que las partes sean las que convenzan al tribunal?, ¿Valdría la pena que las partes se esfuercen en demostrar la teoría del caso que cada una de ellas adopte?, y ¿Sería nutritivo para el funcionamiento del proceso que las partes extraigan conclusiones de la prueba producida en el mismo? Por supuesto que no, porque el valor de los discursos de las partes en el proceso sería otro. No se trataría de convencer sino de descubrir, descubrir la verdad real.

c. El formalismo extremo lleva a la lentitud.

«Cuanto más inmediatamente a la comisión de un crimen sea aplicado el castigo, más justo y útil este será… un castigo inmediato es más útil porque cuanto más pequeño sea el intervalo entre la pena y el crimen, más fuerte y perdurable será la asociación de ambas ideas: uno como causa y la otra como su ineludible y necesario efecto.»[17]

Hoy en día vemos que las causas penales son traducidas en papeles desde el mismo momento en que se recepciona la denuncia o parte preventivo, y que si bien se celebran en la etapa de instrucción audiencias como por ejemplo de declaraciones testimoniales, indagatorias o de reconocimientos en rueda de personas, estas son transcriptas en actas labradas, con el objeto de dejar debida constancia de todo lo sucedido.

En tal sentido vemos que en la actualidad la tarea escrita es esencial a la hora de llevar adelante la instrucción penal.

Se entiende que: «esa mediación es un acto de poder, recordando que históricamente la escritura ha generado fenómenos de poder, e incluso, su valor de centralización del poder penal a favor del monarca…

La formalización de la instrucción ha formalizado el juicio y la formalización del juicio es su muerte.»[18]

¿Qué es lo que hace que este proceso sea tan lento?

Ello es consecuencia de la existencia de aquella complejidad desmesurada, la que creemos que por cierto resulta atentatoria del derecho de ser juzgado en un plazo razonable.[19]

Muchas veces ocurre que esta manera de «instruir» trae como consecuencia la imposibilidad de que exista una justicia con celeridad, una justicia expeditiva.

¿Qué consecuencias genera esta lentitud?

Creemos que hay cuestiones sociales que se vinculan con la demora en el proceso penal, y que merecen ser destacadas en esta oportunidad.

En primer lugar cabe indicar que hoy en día la justicia por ser lenta, genera que sus «respuestas» sean emitidas en forma extemporánea, lo que muchas veces creemos que genera gran desaliento por parte de los ciudadanos de esa sociedad, llevando a que «la Justicia se desafiance».

En muchas ocasiones la justicia se demora en otorgar esa «respuesta» que la sociedad necesita; respuesta que no necesariamente debe ser una condena –excluyendo obviamente el deseo que podrían tener la propia víctima del delito o sus familiares-.

Pensamos que la «respuesta» que la sociedad demanda es, simplemente eso, una respuesta lisa y llanamente, es decir, oír la voz de La «Desnaturalización» de la Instrucción Penal Actual 86 50 Garantismo Procesal II la justicia como autoridad elegida por el Estado, con el objeto de que la misma se pronuncie sobre el fondo de la cuestión en relación a un hecho determinado, en un plazo razonable.

Entonces, decimos que si bien el Estado elige ciertos bienes jurídicos como fundamentales, y por ello, decide reprimir aquellas conductas que los violen, la represión («respuesta») que pronuncia es lenta y extemporánea, circunstancias estas que llevan a que sea además, al momento de su emisión, ineficaz.

Creemos que la sociedad –en su búsqueda de satisfacer aquella necesidad de justicia- sacia su necesidad de respuesta con algunas resoluciones previas o anteriores emitidas por órganos jurisdiccionales intervinientes en este proceso penal, como podría ser por ejemplo, el dictado del auto de procesamiento, llevando ello a que esta resolución se equipare en algunas ocasiones, a una «condena social por adelantado», o criticando la libertad de una persona considerando que ya ha sido declarado inocente, cuando en realidad lo que se decidió es que transite el proceso en libertad.

Sin perjuicio de ello, debemos recordar que la única manera de destruir el principio de inocencia, es con el dictado de una sentencia condenatoria[20]. No obstante ello, el retardo injustificado de la justicia provoca que por ejemplo, aquel auto de procesamiento en algunas ocasiones borre el mencionado principio en el plano de la realidad social, tal como si ya hubiera sido dictada una sentencia condenatoria.

En tal sentido cabe recordar que hasta este momento aún no hemos «salido» de la etapa de instrucción, por lo tanto ni siquiera hemos «entrado» a la etapa de juicio, y que por lo tanto jurídicamente el imputado es inocente hasta que se demuestre lo contrario con una sentencia condenatoria.

Cabe distinguir entonces por un lado la situación en la que se encuentra el imputado que «sufre el proceso», diferente de la situación del que «sufre la pena». Es decir, por un lado tenemos al inocente que transita el proceso, señalado como posible autor del delito, quien es mirado por la sociedad como «infractor»[21] y por el otro al sujeto condenado por un tribunal jurisdiccional que ha dictado una sentencia en su contra por la que se le aplica una pena.

Los dos contextos descriptos en el párrafo precedente deben ser distinguidos muy claramente.

Aquellas circunstancias pensamos que no son generadas por la sociedad con una intención maligna, sino que por el contrario ello ocurre en forma inconsciente. Hipotéticamente en un momento determinado la sociedad le entregó al Estado el monopolio de la fuerza –ello, con el objeto de lograr la paz social-. Esta sociedad, como «dueña» de aquel monopolio es la que día a día exige o tiene la potestad de exigir que aquella actividad sea cumplida eficientemente por el estado; por cuanto, es este último el que ejerce una función que no le es propia. Entonces, el Estado, como ente que lleva a cabo una actividad «prestada» por la sociedad, es quien debe responder a las exigencias que aquella sociedad le impone y someterse a su control.

No obstante ello, creemos que al no encontrar en las respuestas extemporáneas que emite el estado, la «respuesta» a la que hacemos referencia, la sociedad busca en el dictado de otras resoluciones previas, mucho más rápidas que la sentencia de juicio, como podría ser por ejemplo, y tal como ya dijimos el auto de procesamiento.

Todo esto ocurre porque no son los mismos los tiempos que demanda la sociedad actual en la emisión de una respuesta ante la presunta existencia de un hecho delictivo, que los tiempos en que la justicia se expresa.

Por lo expuesto, entendemos que no es la sociedad la que debe «amoldarse» a los plazos de los órganos judiciales, sino que por el contrario, las modificaciones deben provenir de estos últimos, a fin de satisfacer con mayor rapidez y eficacia aquella necesidad que proviene de la sociedad en su conjunto.

Entendemos que una reforma en el proceso penal otorgándole mayor celeridad al dictado de sus pronunciamientos, tendría como efecto aumentar el nivel de confianza de la sociedad hacia la Justicia.

«Desde el punto de vista constitucional, el mandato de celeridad (que incluye tanto la expectativa social acerca del imperio de la justicia, como también la perspectiva del acusado, que quiere ver resuelta la incertidumbre con prontitud) se encuentra en el Preámbulo, en el mandato de «afianzar la justicia». El afianzamiento de la justicia se logra siempre que se actúe en el marco temporal adecuado. La distancia indebida entre el suceso y la respuesta en justicia hace que ésta sea apreciada «descontextualizada», sin conexión con el hecho precedente.

El dialogo público entre el hecho penal y la sentencia será entonces inmediato por el tiempo, que si es excesivo lo volverá ininteligible. En este caso la justicia se desafianza, ya que la respuesta de la pena tardía no le contesta al hecho que lo provoca, lo que equivale a decir que el hecho se queda sin respuesta.»[22]

d. Procesamiento: ¿Corresponde la valoración de la prueba por un órgano jurisdiccional en instrucción?

A lo largo de la etapa de instrucción el Juez de la causa al estimar que existen elementos «de convicción suficientes» que permitan presumir la autoría del imputado en el hecho delictivo investigado, procede a dictar el auto de procesamiento.[23]

Pero cabe preguntarnos, ¿el dictado del auto de procesamiento emitido por el Juez, no coartaría la función del Fiscal?

Pensamos que el dictado de esta resolución en aquella etapa inicial no resulta más que una intromisión jurisdiccional en una etapa que no es la pertinente, toda vez que no estamos aún en una audiencia de debate. El actor penal no ha ejercido la acción penal, por lo que simplemente se encuentra analizando los elementos de convicción que surgen del plano de la realidad social.

Se ha sostenido oportunamente que aquel acto importa sin dudas: «… un acto persecutorio que toma por ciertos determinados elementos probatorios sin que haya existido debate sobre su pertinencia». [24]

En tal sentido podemos indicar que el juez de instrucción de tal manera estaría cumpliendo un rol que excede de su función jurisdiccional, que consiste únicamente en dictar una resolución ante la existencia de un conflicto, luego de haber oído a las dos partes involucradas.

Entendemos que de tal modo la ley faculta al Juez de instrucción a «convalidar» o «desaprobar» el actuar del fiscal, como si el primer nombrado fuera un sujeto de mayor importancia facultado para resolver sobre lo actuado por el Fiscal.

Por otra parte, el dictado del auto mencionado, es presupuesto ineludible e imprescindible para elevar la causa a juicio para su posterior debate.

En tal sentido podemos indicar que el juez al dictar el procesamiento, sin lugar a dudas emite una resolución por la que estima que el imputado podría resultar autor del delito investigado, con lo que necesariamente se encuentra realizando una valoración de los elementos de prueba reunidos hasta aquel momento. Resalto lo dicho una vez más, el tribunal efectúa una decisión sobre los elementos recolectados, sin aún haber el actor penal ejercido la acción penal.

Es por ello que si el Juez se negara a procesar a un determinado imputado, el Fiscal estaría imposibilitado de llevar aquella persona a la etapa de juicio, ello fundado en la decisión del Juez, que recordemos no es el actor penal. Esto nos lleva a considerar que la valoración hecha por el tribunal, previa al requerimiento de elevación a juicio del Fiscal no resulta oportuna, toda vez que no es aquella la etapa la que resulta pertinente para la valoración de la prueba.

Se ha sostenido en tal sentido que: «Para llegar correctamente a un juicio oral no se requiere que un juez «tamice» la imputación a efectos de establecer que hechos son delictivos y pueden prima facie reprocharse al acusado, ni tampoco es necesario que sea el órgano jurisdiccional quien mediante la emisión de una decisión incriminante establezca las bases para un futuro debate oral. Ello –y en esto creo debe insistirse claramente- no constituye ninguna garantía, sino todo lo contrario.»[25]

Ante lo dicho, sostenemos que este instituto debe desaparecer, a fin de que el material probatorio sea valorado por las partes y en la etapa pertinente, es decir, en la etapa de juicio, etapa justamente que tiene como función la de analizar todo el caudal probatorio aportado por las partes, junto con su posterior valoración –alegatos-, con el objeto de que con ello, cada una de ellas logre convencer al tribunal.

Más allá de lo dicho, si hacemos un correlato entre el proceso penal y el proceso civil, en este último: ¿el actor debe contar con la aprobación previa de un órgano jurisdiccional a los fines de ejercer su acción? ¿La interposición de la demanda civil debe ser «tamizada» por un tribunal que «pre-juzga» lo que después hará otro tribunal? En caso de que ello ocurra, ¿no se estaría violando el derecho de peticionar ante las autoridades? Creemos que si, en razón a que todo ciudadano tiene el derecho de recurrir a la justicia, con el objeto de que ella emita un pronunciamiento sobre su petición.

En cuanto a la actividad de la Fiscalía en el proceso penal, entendemos que fue el propio Estado el que le otorgó a este sujeto el rol de actor dentro del proceso penal, es decir, de ser quien persiga la comisión de los delitos. Es por ello que entendemos que debe pesar solamente sobre este sujeto la preparación de la acusación, puesto que La «Desnaturalización» de la Instrucción Penal Actual 90 50 Garantismo Procesal II justamente es ese su rol en el proceso y no debe estar limitado por la actuación de otro sujeto.

Si decimos que es el fiscal el que debe llevar adelante la instrucción, puesto que este es quien también decidirá si los elementos reunidos son suficientes como para sustentar una acusación, la valoración efectuada por el juez en el auto de procesamiento, ¿no sería competencia del fiscal?, ¿no es él quien en la etapa de instrucción valora la prueba con el objeto de ejercer la acción penal oportunamente?

Creemos que el procesamiento no es un acto de «protección» que lleva a cabo el juez para resguardar los derechos del imputado, sino que por el contrario, es una clara intromisión del órgano jurisdiccional en un ámbito que le es totalmente ajeno.

e. Instrucción: etapa cautelar y preparatoria.

Entendemos a la instrucción como etapa inicial en la cual el actor penal comienza a llevar adelante medidas tendientes a agrupar elementos de prueba, en ella el mencionado sujeto practica medidas cautelares y/o las solicita al Juez competente, con el objeto de que estos elementos reunidos sirvan hipotéticamente como fundamento del requerimiento de elevación a juicio (acción penal).

No obstante ello, cabe distinguir dos tipos diferentes de medidas cautelares: por un lado, algunas de ellas tiene la finalidad de garantizar la eficacia de una resolución judicial, es decir, para que su contenido no quede en la «letra muerta» del papel, logrando así su efectividad. Por otro lado, existen otras que tienden a mantener el «statu quo» de una determinada situación. Estas últimas son las llamadas medidas cautelares de aseguramiento de prueba o de elementos probatorios, y son las creemos predominan en la instrucción penal.[26]

Se dice que las medidas cautelares de aseguramiento de prueba tienen por objeto el impedir que la acción del tiempo que demanda el proceso pueda afectar el derecho de las partes a producir una prueba determinada. Consiste entonces en esencia, en «resguardar» un elemento probatorio, sea porque la misma pueda desaparecer por el simple transcurso del tiempo, o por el actuar de las partes o incluso de los terceros ajenos del proceso. De esta manera, aquella medida permite que el tribunal tenga aquel elemento presente a la hora de resolver la cuestión. Por ello, mientras el primer tipo de medidas cautelares busca el cumplimiento efectivo de la sentencia, el segundo grupo, tiene por objeto el de «asegurar la presencia de la prueba»[27] al momento de fallar.

Según nuestro análisis, toda etapa de instrucción no es más que un período cautelar y preparatorio, por el que al actor penal se lo faculta para que lleve adelante aquella etapa.

Es decir que, concebimos que la etapa de instrucción tiene una naturaleza jurídica esencialmente provisoria, puesto que las medidas que se practiquen en ella no persiguen un fin en si mismo, sino que por el contrario, que aquellos sirvan de sustento a la hora de llevar adelante un proceso.

Es por lo expuesto que entendemos que la figura del juez de instrucción si bien tiene la finalidad de garantizar la existencia de un órgano jurisdiccional en la etapa de instrucción, en aquella etapa inicial su intervención debe quedar reducida a la petición del actor penal. Por esto estimamos que sería apropiado asignar aquella función jurisdiccional a un fuero específico, que podríamos llamar «fuero en lo preparatorio»

Aquel fuero podría emitir –sólo ante la previa petición del fiscal- las medidas que podrían llegar a vulnerar derechos fundamentales, tal como la inviolabilidad de domicilio al efectuarse un procedimiento de allanamiento, o como es el caso del derecho de intimidad, el derecho de la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones al disponer la intervención de un determinado abonado telefónico, o incluso el derecho de la libre circulación al ordenarse el encierro del imputado, por considerar el Juez la existencia de «peligrosidad procesal».

4. Conclusiones: posibles soluciones para «naturalizar» la instrucción actual [arriba] 

Las propuestas que se esgrimen a continuación consisten en convertir a la instrucción penal en la etapa preparatoria del juicio, que como dijimos, es su verdadera función, y no en un anticipo de lo que va a suceder en aquel, como sucede en la actualidad donde las pruebas que se tienen en cuenta para sentenciar son las producidas en la instrucción.

4.1. Investigación en cabeza del fiscal.

Si reconocemos que el Fiscal es el sujeto a cargo de llevar adelante la acusación durante la etapa de juicio, debemos preguntarnos, ¿quien mejor que él ha de seleccionar los elementos probatorios que le resulten más contundentes a la hora de defender su teoría del caso?

Desde este punto de vista la actividad jurisdiccional, entendida como Juez encargado de la etapa de instrucción, resulta una clara intromisión de funciones, dado que ello implica desarrollar una actividad que le es totalmente ajena a su naturaleza, porque el tribunal no sólo actúa ante los estímulos que emiten las partes, sino que también se desenvuelve activa e independientemente de las mismas.

En caso de que sea el juez el que instruya una investigación, los roles se confunden, pierden nitidez y las diferencias esenciales entre unos y otros roles se enredan, situación esta que lleva a que el órgano jurisdiccional deje de ser imparcial, impartial e independiente, al encontrarse involucrado con la investigación activamente.

Se ha dicho que: «La jurisdicción no actúa libremente sino conforme a su condición de función secundaria o provocada, lo que implica que no procede la imposición de pena si no hay solicitud del Ministerio Público Fiscal, ni puede excederse el límite sancionatorio que fija dicho órgano en sus dictámenes.»[28]

Debemos entonces, otorgar al fiscal un rol protagónico en esta etapa puesto que justamente será aquel quien decidirá llevar aquellos hechos o no, a una audiencia de debate al momento de requerir la elevación de la investigación a la etapa de juicio.

La confusión de funciones o de roles, lleva a la desnaturalización de la instrucción penal.

4.2. La sentencia como expresión de una «certeza judicial y consensuada»

Si seguimos los lineamientos de las posturas inquisitivas, tal como ya hemos dicho con anterioridad las partes no están facultadas para plantear una «verdad» distinta de la del tribunal, dado que como hemos dicho, esta es única y por lo tanto si aquel proceso busca el descubrimiento de la verdad, pierde sentido que las partes afirmen diferentes «posturas» sobre el caso en cuestión.

No obstante ello si adoptamos los principios sostenidos en el sistema acusatorio, que es el que defendemos, cada parte sostiene una «teoría del caso» diferente, con la finalidad de convencer al tribunal, valorando para ello los elementos probatorios producidos en el debate.

Decimos por otra parte que el término que resulta apropiado a los fines de describir claramente lo que conlleva el dictado de una sentencia es el de: «certeza judicial». Ello así por cuanto la certeza refleja el reconocimiento de un significativo grado de convencimiento por parte del tribunal de juicio.

A parte de ello, decimos que la emisión de la sentencia logra heterocomponer el conflicto, dado que ella representa la decisión adoptada por un tribunal elegido por el propio Estado para que falle sobre el caso concreto.

Se ha entendido que un Poder Judicial que actúa inspirado en el principio de verdad podrá sobreponerse más fácilmente a la voluntad colectiva de castigo y esto hace al núcleo duro de la garantía aquí analizada.[29]

Optamos por ello, no hablar más de verdad.

«La verdad real», lleva a la desnaturalización de la instrucción penal.

4.3. La oralidad como principio rector

Con mayor rapidez la justicia emita sus resoluciones, mayor será la confianza que la sociedad tenga en ella. El Estado debe tener el objetivo de lograr inmediatez entre la realización del hecho delictivo y su juicio.

Debemos también tener presente que la etapa pertinente para la valoración de los elementos probatorios debe ser la etapa de juicio y no la de instrucción; puesto que ¿de que sirve contar con una etapa de juicio, que consiste en una mera convalidación de todo lo actuado en la etapa instructoria?

La oralidad en la instrucción llevaría a la agilidad de las cuestiones iniciales, otorgando de aquella manera que los órganos de la etapa de juicio sean los que se detengan detalladamente en la valoración probatoria.

Se ha sostenido que la «media oralidad», es decir la instrucción escrita y el juicio oral, conlleva que las declaraciones en el juicio, estén prejuzgadas por lo declarado en las actas labradas en la etapa de instrucción.[30]

La instrucción «formalizada» no hace más que retrasar el juzgamiento de los hechos, y que hipotéticamente la pena se aplique en forma extemporánea, circunstancia que resulta perjudicial para la propia sociedad, pero fundamentalmente perjudicial para el propio imputado, toda vez que no es juzgado en un plazo razonable.[31]

Se ha entendido que: «el advenimiento del Ministerio Público a su nuevo rol protagónico no solo promete un incremento cualitativo en relación a la imparcialidad del juzgamiento, lo que de por si produce un vuelco de proporciones mayúsculas, sino que además debiera traducirse en un fuerte impacto sobre la desformalización de la investigación, que es un fenómeno que debe perseguirse a toda costa si se quiere erradicar de manera definitiva todo resabio de la cultura inquisitiva.»[32]

También se ha sostenido que: «la calidad de una justicia veloz, se encuentra específicamente asociada a la posibilidad de un efectivo ejercicio de las atribuciones defensivas de la parte, que se encuentra en mejores condiciones de controvertir la acusación cuando más cerca del hecho se encuentra la etapa de definición de la causa…»[33]

Por ello, decimos que «la extrema formalidad», lleva a la desnaturalización de la instrucción penal.

4.4. Eliminación del auto de procesamiento

Tal como hemos sostenido, creemos que la valoración judicial debe realizarse en la etapa oportuna. De nada sirve aquel auto en una etapa inicial, en la cual, el fiscal aún no ha decidido instar la acción.

Creemos por otra parte que el fiscal, como sujeto actor es plenamente capaz de valorar (como parte que es) los elementos de prueba recolectados, a fin de analizar si es procedente ir con ellos a la etapa de juicio, es decir, si van a permitirle sustentar sólidamente la acusación.

Entendemos que no necesita la convalidación de un juez que lo «autorice»

mediante el dictado del procesamiento, a llevar la causa a juicio. Creemos que como parte, es una de sus atribuciones la de ponderar los elementos de prueba, como así también decidir ejercer la acción penal o no, ya que es un profesional idóneo.

Es por todo ello que, el auto de procesamiento lleva a la desnaturalización de la instrucción penal.

4.5. Creación de un fuero en lo preparatorio

Entendemos que toda etapa de instrucción tiene una naturaleza cautelar y preparatoria. Decimos en tal sentido que sería correcto la implementación de un fuero específico para esta etapa, que podríamos llamarlo «fuero en lo preparatorio». La existencia de este juez, permitiría al fiscal practicar las medidas de investigación que estime correspondan sin violar los derechos fundamentales que les son reconocidos a los ciudadanos.

Sostenemos, tal como hemos dicho con anterioridad que todos estos elementos de prueba «recolectados» no pueden ser utilizados como fin en si mismos, sino que sirven de fundamento para sostener la acusación hecha por el fiscal al momento del debate.

5. Conclusión. Ideas finales [arriba] 

Retomando el interrogante utilizado a modo de disparador en la introducción del presente trabajo, nos preguntamos ahora si con todo el camino recorrido, ¿La aplicación de una pena justifica los medios utilizados por el Estado en la persecución de los responsables de la comisión de un ilícito?

Respondemos negativamente, en el sentido de que el fin no puede justificar los medios utilizados por el Estado. La aplicación de una pena no puede justificar violaciones a los derechos humanos, tales como por ejemplo el derecho de ser juzgado en un plazo razonable[34], de tener un acusador y un juzgador diferenciados, y el principio de inocencia.

El Estado como sujeto encargado de perseguir la comisión de delitos, debe respetar los límites que le imponen la propia ley, puesto que esta es la única manera en que se concibe el proceso penal en un Estado de Derecho.

Por ello sostenemos que es hora de erradicar los rasgos inquisitivos del proceso penal con el objeto de que adopte una estructura netamente acusatoria, todo ello empezando por el principio de aquel, es decir, por «naturalizar» a la instrucción penal.

6. Citas y bibliografía [arriba] 

* Profesorado Universitario. Universidad del Centro Educativo Latinoamericano. Maestría en Derecho Procesal. Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Rosario.

[1] Fuente: www.rae.es – Real Academia Española.
[2] ALVARADO VELLOSO, Adolfo. «Introducción al Estudio del Derecho Procesal» Rubinzal- La «Desnaturalización» de la Instrucción Penal Actual 96 50 Garantismo Procesal II Culzoni Editores. Santa Fe, Argentina. 1995. Pág. 19.
[3] ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Ob. Cit., Pág.. 19.
[4] ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Ob. Cit., Pág.. 28.
[5] ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Ob. Cit., Pág.. 80.
[6] MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal I: Fundamentos, 2° ed., 3° reimp., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, Pág.. 447; citado por Revista del derecho Procesal Penal: El Proceso Penal Adversarial. Lineamientos para la reforma del sistema judicial. Tomo I. Rubizal- Culzoni Editores. Coordinadores: Diego García Tomha, Santiago Martínez. Pág.. 263.
[7] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. Tomo II. Pág. 567.
[8] Fuente: www.rae.es – Real Academia Española.
[9] CARNELUTTI, Francesco. Las Miserias del Proceso Penal. Monografías Jurídicas N° 55. Editorial Temis SA. Colombia 1999. Pág. 40.
[10] FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Garantías del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires (2008). Pág.. 509.
[11] FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Ob. Cit. Pág.. 568.
[12] FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. Pág.. 624.
[13] Fuente: www.rae.es – Real Academia Española.
[14] Etapa llamada por los autores FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo en el libro «Garantías del imputado» (ob. cit.) como fase embrionaria del procesalismo penal argentino. Pág.. 475.
[15] h t t p : / / s n 1 3 3 w . s n t 1 3 3 . m a i l . l i v e . c o m / m a i l /Rte Frame. html? v=1 5. 3. 2529. 0827 &pf= pf - _ftnref 15 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. Pág.. 51.
[16] h t t p : / / s n 1 3 3 w . s n t 1 3 3 . m a i l . l i v e . c o m / m a i l / RteFrame. html?v =15.3.2529.0827 & pf= pf - _ ftnref16 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. Pág.. 62.
[17] BECCARIA, De los delitos y de las penas. Capítulo 19, sobre la ventaja de un castigo inmediato. Citado por FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Las Penas. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe (2009) Pág.. 251.
[18] FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Garantías del Imputado. (Ob. Cit.) Pág.. 563.
[19] FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Garantías del Imputado. (Ob. Cit.) Pág.. 563.
[20] Reconocido este en el artículo 18 de la Constitución Nacional Argentina; artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.
[21] FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Las Garantías del Imputado. (ob. cit.) Pág.. 53.
[22] FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Las Penas. (Ob. Cit). Pág. 253.
[23] Art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación de la República Argentina.
[24] Voto en disidencia de la Dra. Ledesma en autos: «Aizenstat, Luciano sobre recurso de casación», Cámara Nacional de Casación Penal (Argentina)- 30/03/2006, citado por Revista del derecho Procesal Penal ya citada. Pág.. 190.
[25] Revista de derecho procesal penal ya citada. Pág.. 190/191.
[26] DI IORIO, Alfredo. Temas de Derecho Procesal. Editorial: De Palma. Buenos Aires, 1985. Pág. 98.
[27] DI IORIO, Alfredo. Ob. Cit. Pag. 99.
[28] FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Las Penas. (Ob. Cit) Pág. 237.
[29] FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. Pág.. 545. Citado por FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Las Penas ob. cit. Pág.. 237.
[30] FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. Pág.. 616.
[31] FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Garantías del Imputado. Ob. Cit. Pág.. 493. En donde se indica que en el concepto de «plazo razonable» se engloba la idea de que no puede trastocarse la finalidad del proceso, de instrumento de medio a fin, a satisfacer la pretensión punitiva convertido en medio de control, o lo que es peor, de punición por su sola prolongación indefinida.
[32] FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Garantías del Imputado. Ob. Cit. Pág.. 563.
[33] FLEMING, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Garantías del Imputado. Ob. Cit. Pág.. 624.
[34] Consagrado en los arts. 7.5 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; en el art. 25 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; y en el art. 14.3.C del Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos.