Morach, Cecilia I. 20-09-2024 - Algunas reflexiones sobre el avance de las criptomonedas y el impacto directo en el estudio de emisión de CBDC por parte de los bancos centrales
La sanción de la Ley N° 24.441[1] tuvo entre sus objetivos el de incorporar el fideicomiso a la práctica negocial argentina[2]. Una de sus categorías[3] o modalidades, el fideicomiso en garantía, si bien no está expresamente regulado por la mencionada norma, despierta gran interés en el ámbito de los negocios empresarios y financieros como un atractivo medio para asegurar al acreedor el cobro de su crédito[4], debido a que la misma se presenta frente al resto de las garantías previstas en el ordenamiento jurídico, como más atractiva,[5] en virtud de su característica de garantía auto liquidable y la seguridad que genera la formación de un patrimonio de afectación separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario, lo que ha llevado a su basta aplicación en la práctica, siendo casi ilimitada la variedad de negocios en que puede intervenir[6].
A pesar de ello, esta figura presenta ciertas dificultades en su aplicación, alguna de las cuales intentaremos trabajar en el presente, las que terminan generando riesgos legales que atentan contra la aplicación de esta forma de garantía.
Si bien entendemos que ya ha quedado superado por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria el problema que se planteó sobre la licitud y necesidad[7] del fideicomiso en garantía, siendo una prueba de ello la regulación del fideicomiso con fines de garantía en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en adelante el P.R.C.C.C.N., la figura sigue presentando cuestiones controvertidas[8], que llevan a que las entidades financieras, como principales motores del otorgamiento de crédito, tengan dudas sobre la seguridad jurídica que presenta la utilización de esta modalidad de garantía, sumado a que el Banco Central de la República Argentina sólo ha reconocido el fideicomiso de garantía como Garantía Preferida B, en forma limitada, para los casos destinados a respaldar el pago de financiaciones otorgadas para la construcción de inmuebles y con el cumplimiento de todos los requisitos que establecen los Comunicados vigentes de dicho ente de control[9].
El objeto del presente trabajo es demostrar la necesidad, ante el concurso del fiduciante, de verificar por parte del acreedor beneficiario el crédito garantizado con un fideicomiso en garantía, planteando las distintas posturas que expone la jurisprudencia y la doctrina, ante la falta de una legislación específica y clara al respecto, ya que ni la LF, ni la Ley N° 24.522 de Concursos y Quiebras[10] lo regula, existiendo un vacío normativo que requiere de la integración de la ley. Además, intentaremos demostrar la necesidad de una regulación específica en la LCQ sobre el punto, ya que por su ausencia, no existe unanimidad de posiciones tanto de los autores, como de los fallos jurisprudenciales atinentes al tema, lo que lleva a una inseguridad jurídica que perjudica la utilización sin vacilaciones del fideicomiso de garantía, sobre todo en entidades financieras, que en virtud de las responsabilidades, controles y normativas que las regulan, necesitan justamente “seguridad” cuando eligen una garantía en protección del recupero del crédito otorgado.
Aclaramos que no trataremos el tema de los fideicomisos de garantía que implican la cesión de créditos futuros afectando la totalidad o casi la totalidad del flujo de fondos futuro de la sociedad concursada, tema sobre el cual la jurisprudencia ya se ha expedido, como así también la doctrina, lo que debe tenerse presente al momento de estructurar un negocio con fideicomiso de garantía y pago de este tipo, para sólo afectar una parte razonable del flujo de fondos, no la totalidad, ya que de lo contrario se afecta la continuación de la empresa, cuestión que los jueces concursales harán prevalecer por sobre la transferencia fiduciaria, no para desconocerla, sino para limitarla, en miras a la conservación de la empresa[11].
i. Concepto de Fideicomiso. Caracteres. Fideicomiso en garantía.
La LF establece en su artículo primero que habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.[12][13][14]
Dentro de sus caracteres principales, podemos decir que es un contrato típico, consensual, bilateral y que en cuanto al fiduciario se considera oneroso[15], ya que salvo estipulación en contrario tendrá derecho al reembolso de los gastos más una retribución[16].
El fideicomiso en garantía participa de las mismas características que el fideicomiso en general. Podemos afirmar, partiendo de una definición amplia, que habrá fideicomiso en garantía cuando una persona (fiduciante) transmita a otra (fiduciario) la titularidad fiduciaria de bienes con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación a su cargo o a cargo de un tercero[17], debiendo el titular fiduciario proceder, una vez acreditado el incumplimiento, de conformidad con lo mandado en el pacto de fiducia”[18].
Algunos autores distinguen entre fideicomiso de garantía puro y fideicomiso de garantía y pago. En el primero, el fiduciario debe esperar el incumplimiento del deudor para la liquidación de los bienes o la utilización de los frutos para pagar la deuda. En el fideicomiso de garantía y pago, durante la vigencia del fideicomiso los frutos son destinados al pago de la deuda[19].
Encontramos por un lado, la relación de crédito –mutuo o préstamo- que une al deudor fiduciante con el acreedor beneficiario, que es la obligación principal, cuyo pago garantiza el fideicomiso de garantía, siendo éste un accesorio de dicha obligación principal, de cuya validez y subsistencia dependerá la del fideicomiso de garantía[20].
ii. Concurso del fiduciante.
Es importante remarcar antes de pasar a desarrollar las diferentes posturas a favor y en contra de la necesidad de verificar en el concurso del fiduciante el crédito del acreedor beneficiario y los argumentos esgrimidos para fundamentar las mismas, que la jurisprudencia mayoritaria ha respetado la oponibilidad al concurso del fiduciante del fideicomiso de garantía, reconociendo expresamente que se trata de un patrimonio separado[21], cuyos bienes fideicomitidos salieron del patrimonio del fiduciante concursado y que podrá ingresar el eventual remanente no utilizado para cumplir con la finalidad del fideicomiso de garantía, en caso que así se hubiera pactado y efectivamente en la práctica quedase dicho remanente[22].
Lo recién expuesto no quita que las consecuencias del fraude en los actos jurídicos (arts. 961 a 972 del Código Civil) afecten a las transferencias fiduciarias realizadas con el propósito de perjudicar a los acreedores, compartiendo la misma suerte que el resto de las garantías en relación a la ineficacia (arts. 16 y 17 de la LCQ para los concursos y 118 y 119 para las quiebras)[23].
ii.i. Necesidad o no de verificar el crédito del acreedor beneficiario en el concurso del fiduciante.
ii.i.i. Postura que sostiene que el crédito del acreedor beneficiario no debe verificarse.
Se ha argumentado a favor de esta posición que el bien fideicomitido se aparta del patrimonio del deudor-fiduciante, salvo fraude, surgiendo como consecuencia que, en caso de concursamiento de éste último, el acreedor-beneficiario no deberá verificar su crédito en el proceso respectivo, ni rendir cuentas en el mismo en caso de remate no judicial, tal como sí sería exigible para el caso de los acreedores de garantías reales[24].
La imposición de un verdadero deber de verificar el crédito desnaturaliza el instituto y de admitirse el fiduciario debería esperar para cumplir su prestación no sólo todo el tiempo que insuma el procedimiento verificatorio, sino que incluso, una vez obtenida la sentencia verificatoria, el crédito podría verse sujeto a revisión, desapareciendo los beneficios de este tipo de garantía en cuanto viabilizan la liquidación rápida, económica y extrajudicial de la garantía[25].
La transmisión de los bienes al fiduciario por parte del fiduciante, implicó que dejó de ser su propietario, por lo cual no forma parte del patrimonio del concursado, por lo que mal puede pretenderse que el beneficiario-acreedor deba verificar su crédito en el concurso preventivo del fiduciante, sino que debe solicitar rápidamente la enajenación de los bienes al fiduciario, ya que el concurso del fiduciante es la confirmación de su cesación de pagos, la que le es ajena en cuanto a la recuperación de su crédito. El beneficiario-acreedor, tiene el derecho a ser satisfecho en su crédito con independencia del concurso del fiduciante-deudor y de la suerte de los demás acreedores, toda vez que la cancelación del crédito del beneficiario-acreedor se realiza separado de las vicisitudes del concurso, las cuales le son ajenas, por estar los bienes fuera del activo del deudor y ser el concursamiento un proceso destinado a determinar quienes son sus reales acreedores[26].
La jurisprudencia en sentencia del 9-9-2008, dictada por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial, en autos “Trenes de Buenos Aires SA s/Concurso Preventivo”, ha sostenido que el beneficiario del fideicomiso no tiene que verificar su crédito en el concurso del fiduciante- deudor, con sustento en que el activo en garantía ya salió del patrimonio del fiduciante-deudor, debiendo sólo denunciar la garantía fiduciaria a simple título informativo[27]. Dispuso también que el fiduciario debe informar la existencia del contrato de fideicomiso de garantía, porque si bien no queda sometido al concurso preventivo del fiduciante, es factible que una vez realizada la garantía pueda quedar un remanente a favor de aquél, que debe ingresar a la masa de acreedores, una vez cancelado el pasivo garantizado. La homologación del acuerdo preventivo presentado por el deudor-fiduciante, agregó el fallo, no produce la novación, en los términos del artículo 55 de la LCQ, de la obligación de garantía fiduciaria, pues ésta reviste carácter accesorio y la novación sólo afecta a la obligación principal.
ii.i.ii. Postura que sostiene que el crédito del acreedor beneficiario debe verificarse. Distintas variantes. Nuestra opinión.
El primer punto que debe aclararse es que el legitimado para presentar la verificación del crédito es el acreedor beneficiario, no el fiduciario[28]. En relación a éste último, la jurisprudencia ha expuesto que tiene el deber de informar la existencia del contrato en el concurso del deudor ante la posibilidad de existencia de remanente[29], como así también lo tiene el fiduciante concursado (arts. 11 inc. 3 y 5, 86 de la LCQ).
Encontramos dentro de esta postura autores que apoyan la verificación del crédito del acreedor beneficiario como preferencial, asimilándolo a un privilegio especial (arts. 32 y s., 126 y 200 de la LCQ), disponiendo que la verdadera preferencia es la de evitar el reingreso del bien fideicomitido al patrimonio del deudor o de la masa hasta ser cancelado su crédito, y al ser ejecutado el bien sólo volverá al fiduciante (fideicomisario) el remanente o nada, siendo entonces el patrimonio del fiduciante el que soporta la pérdida. Si no se reconociera la preferencia podría quedar el acreedor afectado por las quitas que se aprueben para los acreedores quirografarios[30]. La constitución del fideicomiso no ha excluido al crédito del pasivo concursal y debe verificarse la garantía, de lo contrario, como quirografario intervendría en las decisiones del concurso, siendo inequitativo para los demás acreedores y podría quedar sometido a las reglas del acuerdo, lo cual desnaturalizaría el fideicomiso[31].
Como exponemos más adelante, esta posición pareciera haber sido buscada como una salida práctica por los autores que la sostienen, para evitar la aplicación de los efectos del concurso en relación a los acreedores quirografarios, pero no es lo que dispone la LCQ al respecto y entendemos que en materia de privilegios no es posible acudir a la analogía.
Otros autores sostienen la necesidad de verificar el crédito como quirografario. Argumentan como principal apoyo de la postura que no existe en la LF disposición alguna que permita al acreedor garantizado beneficiario eximirse de la carga de pedir la verificación de su crédito[32]. El crédito del beneficiario de un fideicomiso en garantía es lo que le da causa a dicho contrato[33]. En consecuencia, el fiduciario no ejecutará la manda fiduciaria hasta que no se haya verificado el crédito.
Dentro de esta posición relativa a la necesidad de verificar en el concurso del fiduciante el crédito del acreedor beneficiario, como otra variante, se ha sostenido que por aplicación analógica del artículo 209 de la LCQ, tratándose esta especie fiduciaria de una garantía autoliquidable, se podría pagar al acreedor beneficiario con el fideicomiso de garantía con la insinuación de su acreencia, sin obtener la sentencia verificatoria mediante la constitución de una fianza[34]. Esta posición intenta diluir las demoras del proceso de verificación, pero creemos que no puede efectuarse aplicación analógica de normas específicas, sin perder de vista que la exigencia de la fianza tampoco es una solución práctica ni efectiva ante el caso, perjudicando también las ventajas ínsitas en la misma.
Finalmente, otra parte de la doctrina, a la cual adherimos, entiende que se debe verificar el crédito del acreedor beneficiario como quirografario condicional y exponen que por efecto de la accesoriedad, como el fideicomiso de garantía sólo se justifica y tiene efectos mientras subsista la obligación principal en el pasivo del deudor fiduciante, resulta necesario que el acreedor beneficiario concurra al concurso de éste a verificar su crédito, de modo quirografario, porque no está incluido el fideicomiso como crédito privilegiado en la ley concursal. El hecho de que exista una garantía fiduciaria para la satisfacción del crédito determina que el interés del acreedor beneficiario se limite a aquello que exceda de la garantía, correspondiendo que la verificación sea condicional, para el caso de insuficiencia de la garantía, sin derecho a voto, de otro modo si se efectúa en firme, el acreedor vota y se somete voluntariamente tanto al resultado del concurso como a los efectos de la propuesta homologada, por la totalidad del crédito adeudado.
El fiduciario debe esperar que se verifique el crédito para cumplir con la finalidad del fideicomiso.[35] Se agrega que si en el proceso concursal el crédito es declarado inadmisible y tal decisión queda firme, cesa el fideicomiso por falta en la causa del mismo, y al no haber obligación garantizada con los bienes fideicomitidos existe imposibilidad para el fiduciario de afectarlos al pago de obligación alguna[36]. Si no se verifica el crédito impago, se corre el riesgo de que prescriba la acción de verificación (2 años, conforme el art. 56 de la LCQ), transformándose el crédito en una obligación natural[37].
La transmisión de la propiedad fiduciaria del deudor-fiduciante al fiduciario, no libera al deudor de la obligación (sólo crea un patrimonio afectado al pago de esta última pero sin extinguir la relación crediticia) ni tiene efecto novatorio de la obligación garantizada, por ello debería insinuar su crédito el acreedor beneficiario como quirografario, como cualquier otro acreedor concursal, verificando como condicional o eventual[38].
El fiduciario, en el estado actual de la legislación, no podrá pagar la garantía sin riesgo de quedar sometido a acciones de responsabilidad, si no se verifica el crédito del acreedor beneficiario ante el concurso del fiduciante.
Entendemos que existiendo una obligación principal (contrato de mutuo o préstamo), que tiene una garantía accesoria (contrato de fideicomiso en garantía), el acreedor beneficiario debe pedir la verificación de su crédito en el concurso de su deudor, como quirografario y eventual, a los efectos de ser tenido por acreedor del concursado o fallido y para que ante la eventualidad que quede un saldo de su acreencia sin percibir luego de la liquidación del patrimonio fideicomitido, pueda tener derecho a percibir los pagos que realice el deudor conforme la propuesta de pagos homologada, o a participar del dividendo falencial que se distribuya al realizarse los bienes en la quiebra del deudor, siempre por el saldo insoluto. En tal caso, no debería contar con derecho de voto. El acreedor beneficiario sólo deberá informar en el concurso su preferencia de cobro respecto de los bienes fideicomitidos.
Al verificarse por el saldo eventual, no caben dudas que es quirografario, perdiendo sentido las argumentaciones de algunos autores en relación a que se trataría de un crédito con privilegio o preferencia – cuestión que no ha definido la LCQ- y que es de interpretación restrictiva.
Pensamos que el acreedor beneficiario verificado como quirografario eventual queda excluído del voto como dijimos, y deberían cobrar sus créditos sin que les sea oponible el acuerdo que oportunamente se homologue, salvo que de la ejecución de la garantía fiduciaria quede un saldo insoluto[39].
La jurisprudencia en sentencia (3-4-08) dictada por la Sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial, en los autos caratulados: "Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios SA s/Quiebra s/Incidente de Revisión promovido por Banco Hipotecario SA"[40], dispuso declarar verificado en la quiebra de Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios SA un crédito quirografario, con carácter eventual[41], insinuado por el Banco Hipotecario S.A., quien le había otorgado una línea de créditos para que financiara sus proyectos de inversión y a su vez también era fiduciario y beneficiario de un contrato de fideicomiso de garantía, el cual garantizaba el repago en tiempo y forma de los créditos otorgados a la fiduciante. Asimismo, en otro fallo en el mismo sentido, verificando el crédito como quirografario eventual para cobrar el saldo insoluto una vez ejecutada la garantía, se agregó que ello no implica el desconocimiento de la preferencia sobre los bienes fideicomitidos[42], el beneficiario del fideicomiso goza de una garantía para el cobro de su crédito, la misma afecta un activo que no está en el patrimonio del deudor, sino en el patrimonio separado del fiduciario.
A pesar de lo expuesto, no podemos dejar de mencionar, en relación a esta posición, el inconveniente que ya ha advertido la doctrina[43] en relación a que el proceso de verificación, con posibles revisiones, para poder cobrar el acreedor beneficiario del fideicomiso de garantía, quita ventajas al mismo, ya sin dudas va a demorar el cobro.
Además, sin lugar a dudas que la posible argumentación sobre la aplicación de los efectos novatorios sobre la obligación principal y su accesorio- el fideicomiso en garantía- es uno de los puntos más espinosos, ya que su aplicación llevaría a que el fiduciario no deba cumplir con la manda fiduciaria en los términos y extensión previstos en el contrato de fideicomiso de garantía, haciendo que la garantía pierda utilidad práctica.
En virtud del estado actual de la legislación, y si bien la doctrina y la jurisprudencia, en su mayoría, no han hecho extensivos los efectos novatorios del acuerdo homologado a la garantía fiduciaria con argumentos no del todo contundentes, es que es recomendable y en tal sentido proponemos que en el art. 55 de la LCQ se disponga por reforma que la novación no causa la extinción de las obligaciones que deben ser cumplidas con el fideicomiso en garantía, como también sería recomendable que vía reforma de la LCQ sólo se exija al acreedor beneficiario insinuar su crédito en el concurso del fiduciante, con un procedimiento más ágil para poder cobrar del fideicomiso de garantía, sin esperar la verificación del crédito, que sería quirografario y eventual, sólo por la parte del crédito no cubierto por el fideicomiso en garantía, estas reformas, por otra parte, darían seguridad al fiduciario en el cumplimiento de la manda fiduciaria, siendo una ventaja para la utilización de la figura.
La utilización del fideicomiso de garantía es importante en virtud de las ventajas que el mismo presenta ante las garantías reales tradicionales, y además por ser una garantía que para determinados negocios se presenta como la mejor y/o única que cubre las necesidades de protección del crédito.
Ahora bien, propugnamos que es necesario para la utilización del fidecomiso de garantía por parte de las entidades financieras- principales interesadas al ser quienes mayormente intervienen otorgando financiamiento en el país, que el Banco Central de la República Argentina reconozca ampliamente al fideicomiso constituído con fines de garantía como Garantía Preferida[44], con las ventajas que ello traería a las instituciones bancarias, y, por ende, a la economía en general.
Para que ello pueda suceder, entendemos que es esencial que vía reforma de la LCQ se defina el tema relativo a la situación del acreedor beneficiario ante el concurso del fiduciante, en el sentido propuesto en el punto anterior, ya que de la doctrina y jurisprudencia actual no podríamos con seguridad definir cuál es el camino a seguir, ni su resultado, tanto si debiéramos asesorar al acreedor beneficiario en su verificación, como al fiduciario en relación a cómo cumplir el pacto fiduciario, ante la situación del concurso del fiduciante, para evitar acciones de responsabilidad que le podrían caber. Es justamente el fiduciante concursado, que en su momento acordó transferir bienes de su patrimonio en garantía de una deuda, quien ante su presentación en concurso y valiéndose del vacío legal, comienza a plantear distintas medidas para que se deje sin efecto la transmisión fiduciaria, o para aminorar el monto de la garantía –solicitando la aplicación del art. 55 de la LCQ. Mientras estas aristas no se encuentren cerradas y definidas claramente por la ley, seguirán existiendo diversas posturas, ante lo cual, evidentemente los operadores jurídicos no podrán, sin temor a equivocarse por los riesgos legales aparejados, aconsejar esta forma de garantía que reconocemos como necesaria para la realidad negocial actual.
En el estado actual de la legislación, gran parte de la jurisprudencia se va perfilando por el sendero correcto, verificar el crédito del acreedor beneficiario ante el concurso del fiduciante como quirografario eventual, sólo informando sobre la existencia de la garantía fiduciaria, con la rendición de cuentas correspondiente, y advirtiendo sobre la no aplicación de los efectos novatorios del art. 55 de la LCQ.
Sin embargo, es necesario y conveniente para la aplicación práctica del fideicomiso de garantía, dotarlo de seguridad jurídica, incorporado en la LCQ previsiones específicas al respecto que prioricen la agilidad en la ejecución de la garantía y eliminen las dudas de la aplicación de los efectos del art. 55 de la LCQ, como propusimos.
La regulación del fideicomiso con fines de garantía en el P.R.C.C.C.N. entendemos que es positivo, pero no soluciona todas las problemáticas que presenta la utilización práctica de esta garantía[45].
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[1] En adelante L.F.
[2] Cfr. SATURNINO, J. Funes, El fiduciario en la ley 24.441, en Cuadernos de la Universidad de Austral, Ediciones Depalama, Bs. As., 1996, pág. 23.
[3] CAMERINI, Marcelo A., La verificación del crédito como mecanismo de desnaturalización del fideicomiso de garantía, LL 2008-E, 155.
[4] Ver PUERTA DE CHACON, Alicia, Propiedad fiduciaria en garantía ¿Es posible en el derecho vigente? en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2001-3, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 165.
[5] Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocio Fiduciario con fines de garantía (trust o fideicomiso en garantía), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2, pág. 64.
[6] LISOPRAWSKI, Silvio V.- KIPER, Claudio M. Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitización., Ed. Depalma, Bs. As., año 1996, Capítulo XI, publicado en LexisNexis Nº6101/002302: “La variedad de negocios en que este tipo de garantías puede intervenir resulta casi ilimitada. A solo título de ejemplo mencionaremos el fideicomiso sobre terrenos y construcciones para garantizar la realización de la obra o el producido de ella, fideicomisos de garantía sobre acciones de sociedad, sobre derechos de obras, o afectando en garantía flujos de caja, o de facturaciones, fideicomisos de garantía de la emisión de obligaciones negociables, garantías de mutuos entre el fiduciante y el fideicomisario, cesión de derechos creditorios contra una empresa petrolera (v.gr., Y.P.F.) por el petróleo o gas a ser entregado, etc.”.
[7] En relación a las posturas contrarias ver PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. ¿Fideicomiso en garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!, en LL 2000- D-975; del mismo autor Fideicomiso sí, de garantía no, en LL 2001-B-978; Análisis económico del fideicomiso en garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud, en LL del 09-10-2001 y El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2001-3, pág. 229-255.
[8] Entre ellas, las deficiencias de la LF en relación a la liquidación del fideicomiso ante la insuficiencia del patrimonio para responder a todas las deudas, la discusión sobre la posibilidad de reunir en una misma persona la calidad de fiduciario y beneficiario, las disposiciones del Código Civil sobre notificación al deudor cedido en las cesiones fiduciarias de créditos, las dudas que presenta la presentación en concurso del fiduciante, que tratamos en el presente.
[9] Actualmente el BCRA sólo reconoce como garantía preferida B a los fideicomisos de garantía constituídos de acuerdo con las disposiciones del Título I de la Ley 24441 con el objeto de respaldar el pago de financiaciones otorgadas para la construcción de inmuebles siempre que, como mínimo, se verifiquen los requisitos que detalla el Comunicado A 5067, 4501, 5275.
[10] En adelante LCQ
[11] Ver ALEGRIA, Héctor, Introducción al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo, La Ley, Supl. de Concursos y Quiebras del 28 de agosto de 2003, p. 4 a 12. LISOPRAWSKI, Silvio y MARTORELL, Ernesto E., El fideicomiso en garantía sobre flujos de fondos, peajes, facturación. Impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis económica, LL 27/04/2009, plantean otro escollo para la cesión a un fideicomiso de garantía de créditos o flujos de fondos en cuanto a la notificación formal del deudor cedido que prevé nuestro Código Civil, ya que la transferencia no será oponible a terceros hasta que tenga lugar la notificación al deudor cedido por acto público y los arts 70 y 72 de la LF sólo refieren a los fideicomisos con oferta pública.
[12] CARREGAL, Mario Alberto, El Fideicomiso, Ed. Universidad, p. 47 lo define así: “contrato de fideicomiso es aquel por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le de el destino convenido”
[13] El proyecto de 1998 redactado por la Comisión creada por Decreto 685/95, lo define en el art. 1452: “Por el contrato de fideicomiso el fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”. Este proyecto se puede leer en www. alterini.org.
[14] El P.R.C.C.C.N. publicado por Ed. Abeledo Perrot, junio 2012, lo define en el artículo 1666: “ Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.
[15] Cfr. MARTORELL, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa, Tomo II, Ed. Depalma, Bs. As., 2000, p. 1015.
[16] Ver art. 8 de la ley 24.441.
[17] En este caso, habrá que tener especial cuidado cuando el fiduciante sea una sociedad comercial, ya que para transferir bienes de su patrimonio en garantía del cumplimiento de obligaciones de terceros, deberá contar con previsiones específicas en el estatuto (objeto social) y no podrá ser un acto a título gratuito.
[18] PEREZ HUALDE, Fernando, El fideicomiso de garantía y las posiciones del negocio fiduciario en la ley 24.441, en tratado Teórico práctico de fideicomiso, Directora Beatriz Maury de Gonzalez, Ed Ad. Hoc, Bs. As., 2000, p. 218.
[19] MARQUEZ, José, Notas sobre el fideicomiso con fines de garantía, en J.A. 2000-IV-p.1226. El P.R.C.C.C.N., en su artículo 1680 expone que si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de los otros bienes, para ser aplicados a la garantía, el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.
[20] RABADAN, Agustín, Algunas cuestiones en torno al fideicomiso de garantía y la quiebra del fiduciante, UNLP 2008-38, 210.
[21] CNCom, Sala C, 2002/07/12- Litoral Citrus S.A. s/ conc. Prev., en L.L. 2002-E, p.683.
[22] CNCom, sala E- 2008-04-03- Cía. de Serv. Hiptecarios S.A. (CASH) s/conc. preventivo.La Ley on line AR/JUR/856/2008.
[23] CARREGAL, Mario, El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía, LL 2004-B, 1217.
[24] HEREDIA, Pablo, Tratado exegético de Derecho Concursal, Tomo I, Ed. Abaco, 2000, p. 677.
[25] FERRERO, L. Facundo, Trasfondo del debate doctrinario en materia de fideicomiso de garantía y concurso del fiduciante. Pautas fundamentales para la adecuación normativa falimentaria al fideicomiso de garantía. Lexis Nª 003/70058959-1.
[26] En este sentido CAMERINI, Marcelo A., El fideicomiso de garantía frente al concurso del fiduciante, LL 2009-E, 356.
[27] C. Nac.Com., sala D, 09-09-2008, Trenes de Buenos Aires S.A. s/ conc.prev. La Ley on line AR/JUR/10966/2008.
[28] Ver C. Nac. Com., Sala E, “Feroanco S.A. s/ concurso preventivo s/ inc. de verif. por Sinsbur S.A.”, LL 24/02/2011.
[29] C.Nac. Com., sala D, 9-9-2008, “Trenes de Buenos Aires S.A. s/ concurso preventivo” JA del 8-7-2009
[30] CARREGAL, Mario, El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía, op. cit.
[31] ALEGRIA, Héctor, Fideicomiso en garantía (efecto sobre los créditos garantizados y verificación en el concurso del fiduciante), LL 2004-D, 847.
[32] KELLY, J., Fideicomiso de garantía, JA, T. 1998-III, p. 782.
[33] LISOPRAWSKI, Silvio, MARTORELL, Ernesto E., El fideicomiso en garantía sobre flujo de fondos peajes, facturación. Impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis económica, LL 2009-C, 851.
[34] BORETTO, Mauricio, Efectos del concurso preventivo y el fideicomiso de garantía, La Ley on line. Publicado en Colección de análisis jurisprudencial Derecho Concursal-Director: Julio César Rivera.
[35] FAVIER DUBOIS, Eduardo M., La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones generales y el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso, ED, 229-657.
[36] KELLY, Julio, Fideicomiso de garantía, JA 1998-III-782.
[37] BARREIRA DELFINO, Eduardo, Respaldo concursal para la validez del fideicomiso de garantía, LL 2009-A, 1- Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 561.
[38] GIOVENCO, Arturo C., Fideicomiso de garantía: un importante fallo, LL 2009-A, 357.
[39] LUBAT, Gustavo M., El fideicomiso de garantía ante la situación concursal del fiduciante, SJA 3-8-2011, LEXIS nº 0003/015522.
[40] LL 2008-C-231, on line AR/JUR/856/2008; en el mismo sentido Juzg. Conc. y Reg. Mendoza nª1 “Lumaco S.R.L.s/ concurso” , citado por PUERTA DE CHACON, Alicia, Propiedad fiduciaria en garantía ¿es posible en el Derecho vigente? RDP Y C 200-3-165, Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 17-11-2005, “Maud Elias s/concurso preventivo” LL on line AR/JUR/6618/2005.
[41] En el mismo sentido Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala civil y comercial “Maud, Elias s/ conc. prev.”. La Ley on line AR/JUR/6618/2005.
[42] C.Nac. Com., sala E- 14-07-2010 “Feroanco S.A. s/ conc. prev. s/ incidente de verificación por: Sinsbur S.A.”, La Ley on line AR/JUR/91539/2010.
[43] CAMERINI, Marcelo A., La verificación del crédito como mecanismo de desnaturalización del fideicomiso de garantía, op. cit.
[44] Ver nota 10. Recordemos que de las normas del B.C.R.A. vinculadas con la previsión por riesgo de incobrabilidad, se derivan dos tipos de garantías en orden a la facilidad de realización de la garantía, seguridad jurídica del instituto, tiempo para hacerla efectiva, estos tipos son garantía preferida y sin garantía preferida, mientras mejor sea la garantía menor será la previsión que el Banco deba efectuar- es decir menor será el activo mínimo inmovilizado.
[45] Define una posición en otro gran punto abierto, la superposición de roles de fiduciario y beneficiario, cuestión también que afecta a las entidades financieras cuando estudian la utilización de un fideicomiso de garantía, ya que por cuestiones prácticas y de economía, es conveniente la superposición de roles. Este tema queda resuelto por el artículo 1673 del P.R.C.C.C.N. que dispone que el fiduciario puede ser beneficiario y, en tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato. Ver KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio, El fideicomiso en el Proyecto de Código, LL del 27-08-2012. Recordamos también que a favor de la superposición de roles cuando el fiduciario es entidad financiera se postuló el Proyecto de Código Civil de 1998. Se puede ver URRETS ZAVALIA, Pedro, El fideicomiso en el proyecto de Código Civil de 1998, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3, p. 419.
