Violencia doméstica

Caracteres de las medidas protectorias

Hugo Andrés Llugdar [1]

Los puntos que caracterizan a estas medidas, las definen en su esencia, procedencia y efecto. Así tenemos que son:

–Protectorias: Su finalidad, es la de proteger a la persona que requiere el auxilio. La medida, el medio, deberá adecuarse racional y proporcionalmente a lograr tal finalidad (de ahí que las enumeraciones provistas por las diversas leyes provinciales lo son a título enunciativo). En aras de cumplir con esa finalidad, devienen sumamente necesarias dos cuestiones subjetivas del operador judicial, cuya ausencia hace peligrar el procedimiento: 1. La especialización y asistencia transdiciplinaria, 2. La prudencia decisora.

Córdoba, a través de su art. 20 Ley 9283, alude a su finalidad, describiéndolas como “medidas tendientes a la protección de la vida, la integridad física o emocional de la víctima, la libertad y seguridad personal, así como la asistencia económica e integridad patrimonial del grupo familiar”. San Juan, en su art. 38 Ley 7943 refiere que el Juez podrá disponer aún de oficio “todas aquellas tendientes a la protección de la vida, la integridad física o emocional de la víctima y seguridad personal, así como la asistencia económica e integridad patrimonial del grupo familiar”.

Esta protección también se dirige de modo indirecto al agresor también. Tengamos en cuenta que de diez años de registro de datos sobre femicidios por parte de “Casa del Encuentro”, en el 18 % de los casos, el agresor terminó suicidándose. Este dato en cierta medida, sin intentos de justificación moral o jurídica, dan cuenta de la perturbación que lo acucia. La ley nº 1.688 de CABA por ejemplo, en su art. 2 prevé como medida de prevención, el tratamiento psicológico del agresor.

Estableciendo un orden de prioridades desde lo más urgente hasta lo menos urgente e ideal, teniendo en cuenta los compromisos asumidos por el Estado y las Provincias, así como las posibilidades jurídicas de los órganos judiciales, podríamos decir que las finalidades de las medidas son: 1. Cese de la violencia; 2. Prevención de nuevos actos de violencia; 3. Empoderamiento de la víctima; 4. Recuperación del agresor (Mendoza a través de la Ley nº 8.932 del 2016 ha creado el “Programa de Centros de Abordaje del Agresor en el marco de la lucha contra la Violencia de Género”); 5. Recuperación del grupo familiar.

Algunas normas, como la Ley nº 1.688 de CABA “Ley de prevención y asistencia a las víctimas de violencia familiar y doméstica”, tratan de modo específico y diferenciado a los puntos 3, 4 y 5, como modos de prevención.

–De efectividad esencial. “La responsabilidad estatal no termina cuando el juez emite la sentencia, pues se requiere que el Estado garantice los medios para ejecutar sus mandatos”[2]. Si decimos que se trata de un proceso urgente, de vital consideración, por referirse a la protección de la dignidad, integridad física y psíquica, e incluso de la vida; la efectividad de la medida hace a la esencia de la misma. Si no es efectiva, no es medida de protección[3]. No sirve. No es útil. No hay tutela judicial efectiva, real y diferenciada. El parámetro de la debida diligencia, sin exigir imposibles, nos manda a diseñar las medidas necesarias para que su aplicación sea efectiva. Para que la violencia cese, y para que la persona violenta no reitere su conducta, menos aún, que empeore, sea en cuantía de víctimas (vgr. dirigida a allegados para dañar a la víctima originaria[4]) o en el modo de ejercicio (aumento de violencia hasta llegar al femicidio[5]).

–De seguimiento. Precisamente, a fin de constatar su efectividad esencial, deben ser seguidas en su cumplimiento, pudiendo adosar nuevas modalidades de ejercicio y requerir la utilización de la fuerza pública para ello.

–Inaudita parte. Tal como las medidas cautelares del derecho procesal civil (en sentido diverso al derecho procesal de familia), deben ser dictadas inaudita parte en razón de la urgencia que denota el procedimiento. La fundamentación es la misma: asegurar el resultado de la medida.

Este principio no es absoluto, y en cuestiones que el juez lo considere, siempre que no se ponga en riesgo a la víctima, puede disponer la sustanciación. De esto modo lo legisla expresamente Mendoza en su Código Procesal de Familia y Violencia Familiar, art. 89, segundo párrafo: “En principio, las medidas se adoptarán inaudita parte, salvo que de conformidad con las circunstancias de la causa, la Jueza o Juez considere posible y/o conveniente escuchar previamente al denunciado, sin riesgo para la víctima, en cuyo caso determinará el trámite procesal que considere más adecuado”.

–De escasa sustentabilidad probatoria. Dada la urgencia que motiva toda la intervención, sería una necedad, o una no adecuación de medios a fines, pretender siquiera un buen humo de derecho. En primera instancia, frente a la sola denuncia, la sola petición de auxilio, en caso de que los hechos denunciados justifiquen la adopción de medida alguna, debe dictarse sin mayores dilaciones. Los daños que puede acarrear una restricción de acercamiento mal dictada por ejemplo, son incomparables con los que devienen de una medida que llega tarde, o que no llega. Así el Chaco, en su flamante Código Procesal de Familia, Niñez y Adolescencia, art. 164 dispone que “el juez debe conocer la situación de violencia planteada a través de informes y demás elementos probatorios. En caso de urgencia, con habilitación de días y horas inhábiles, puede ordenar las medidas prescindiendo de esa prueba, por otro medio fehaciente”.

Todo ello, sin perjuicio del derecho de controvertir la versión de los hechos por parte de la otra parte, solicitar la modificación o extinción de la medida, e incluso de haber existido daño con la misma, requerir las reparaciones del caso (cfr. alterum non leadere). De allí es que las distintas legislaciones argentinas, han declarado expresamente la amplia libertad probatoria, con expresiones que hacen recaer el peso de la decisión en la prudencia del juez.

–Previsoras. Las medidas deben estar encaminadas al cese, pero también a la prevención, en los tres sentidos con que la Real Academia Española define al término “prever”: “1. Ver con anticipación. 2. Conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder. 3. Disponer o preparar medios contra futuras contingencias”. Así, la jurisprudencia bonaerense, ha dicho que el procedimiento de protección contra la violencia familiar (a través de sus medidas protectorias) tiene un carácter eminentemente preventivo, intentando adelantarse a las gravísimas situaciones que podrían acontecer, sin ceñirse al juzgamiento de hechos disvaliosos ya sucedidos, sino procurando evitar que daños que a la postre todos podríamos lamentar y, quizás, nunca se llegarían a reparar[6].

–Nexo fáctico de subsistencia. Las medidas subsistirán mientras duren las circunstancias que motivaron su implementación (vgr. art. 41 de la Ley 7943 de San Juan). Si bien hay legislaciones que establecen expresamente la prohibición de su dictado por tiempo indeterminado (Mendoza, art. 90 inc. b), tal carácter viene ínsito en la naturaleza del instituto: proteger a la víctima. Por lo que, mientras la situación de indefensión, vulnerabilidad, y peligro, perdure, la medida (siempre que sea la adecuada según la prudencia judicial) subsistirá.

–Plazo de discrecionalidad judicial. Las regulaciones que lo tratan, dejan librado a la sana crítica o prudencia del juez, el plazo de duración a fijarse, pudiendo claramente prorrogarse las mismas, en tanto la circunstancias fácticas no hayan cambiado y la medida sea efectiva. Tucumán (Ley 7264) prevé un tope para el juez de seis meses prorrogables excepcionalmente por otros seis. Consideramos que dicha limitación no puede sobreponerse al caso de que las circunstancias riesgosas duren por ejemplo trece meses, so pena de ser inconstitucional por irrazonable (no adecuación de medio a fin), y contrario a los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino, en particular la Convención de Belem do Pará (arts. 1, 7 y cctes.), en relación a la prevención y erradicación de la violencia.

–Pueden ser más de una. La exigencia es la protección efectiva. El límite la razonabilidad. Por lo que el Juez puede y debe dictar la o las medidas, que entienda pertinentes para lograr su cometido, en el cauce constitucionalmente consagrado. Como refiere Ortíz, los jueces en un solo acto deben concentrar todas las medidas necesarias para cubrir las situaciones denunciadas. “El principio de integralidad (Ley XV nº 12 de Chubut) expresa que las medidas deben provocar de una manera integral la protección de la víctima de una sola vez y de manera automática”.[7]

–Enunciativas. Todas las medidas que enumeran las leyes argentinas, sea de modo implícito (sin referir que sean taxativas), o de modo explícito[8], son enunciativas, facultando al Juez a adoptar medios diversos a los enunciados, a fin de salvaguardar la vida, dignidad e integridad de la persona.

–A petición de parte, o de oficio (conforme con la voluntad presunta y contra la voluntad). Las medidas pueden ser dictadas a petición de parte, del Ministerio Público, o de oficio. Y la mayor singularidad, está en que pueden ordenarse contra la voluntad de la víctima que retrae su declaración, argumenta falsamente que el peligro cesó, o se ausenta del proceso (vgr. “luna de miel” del ciclo de violencia)[9].

–Propias de su género. Como veremos, las medidas enunciadas en las distintas leyes, las pergeñadas por los operadores jurídicos, y las sugeridas por la doctrina, son propias y exclusivas de este tipo de procedimiento. Su originalidad radica en lo específico de la materia (violencia familiar) y finalidad (cese y prevención). Si bien pueden encontrarse medidas cautelares comunes al Derecho Procesal de Familia, como por ejemplo los alimentos provisorios; o más generales, como un inventario de bienes; serán complementarias de las demás medidas que integralmente hagan a la protección de la víctima, y a ese solo fin.

–Multifuero. Por aplicación del principio cautelar de incompetencia (un juez aún a sabiendas de su incompetencia puede y debe dictar la medida que corresponda), son pasibles de ser aplicadas por cualquiera de los fueros que haya llegado a conocimiento del asunto; sin perjuicio de las normas penales que en diversos Códigos de Procedimiento Penal, asumen la posibilidad del dictado de medidas análogas: “(…) en razón del art. 37 inc. c del CPPCABA[10], los jueces pueden conceder cualquier medida capaz de asegurar la protección física del damnificado y sus familiares, sea que se encuentren previstas en alguno de los incisos del art. 174[11] o no. Y, al contrario de lo que sostiene el apelante, la medida impuesta (…), no requiere la existencia de un peligro de fuga o de entorpecimiento, pues su procedencia no está supeditada al dictado de la prisión preventiva (…). La vigencia de la restricción impuesta encontraría un límite en la duración del proceso o en el dictado de un pronunciamiento por el cual se las revoque. Tal decisión no implicaría una afectación al principio de inocencia ni de ninguna otra garantía de rango constitucional ya que, si bien no es necesaria la medida para alcanzar los objetivos del proceso (…), sí es aconsejable para asegurar un interés superior como (…) la salud física de la víctima y de su hijo. Una medida cautelar como la recurrida tiene como objetivo preciso y determinado tratar de evitar que se repitan situaciones de violencia física entre las personas que integran el núcleo conviviente, y es procedente si se dan los requisitos previstos por el tercer párrafo del art. 177 del CPPCABA[12] (…). En rigor, la medida restrictiva recurrida es una cautelar que se fundamente en la sospecha del maltrato, adoptado ante la verosimilitud de la denuncia y el peligro en la demora. (…) la [prueba colectada], aunado a ello que el imputado habría abandonado el hogar que compartía con la víctima luego de que presuntamente le causara las lesiones que motivaran, en parte, el inicio de la investigación, existen en este caso elementos suficientes como para tener cumplidos los requisitos previstos en la norma antes citada para justificar la imposición de la medida restrictiva recurrida por el encartado”[13].

Notas

[1] Abogado UFASTA. Especialista en Derecho de Familia UBA y UNMdP. Doctorando en Derecho UNMdP. Asesor de Incapaces de la Asesoría de Incapaces nº 2 Departamento Judicial de Mar del Plata. Profesor Adjunto en Derecho de las Sucesiones y Asociado en Derecho Civil Parte General Universidad Atlántida Argentina (Mar del Plata, Dolores y Mar de Ajó). Profesor Adjunto de Filosofía del Derecho UFASTA Mar del Plata.
[2] CorteIDH, 28-11-2003, “Baena, Ricardo y otros c/ Panamá”.
[3] Está claro que este carácter apunta no a una cuestión estrictamente técnico-procesal (la medida protectoria será tal, formalmente, con independencia de su efectividad), sino más bien de ontología, o teleología.
[4] Vgr. en la causa de la CIDH “Jessica Lenahan-Gonzalez”, 2011.
[5] Las estadísticas de Casa del Encuentro varían en uno o dos puntos, manteniéndose entre el 16 y 18 % aproximadamente, los casos que previo al femicidio existían denuncias por violencia familiar.
[6] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, prov. de Buenos Aires, Sala Segunda; causa nº 50.985 (R.S. 562/04), sin edición.
[7] Ortíz, Diego; El Procedimiento de Violencia Familiar. Sus diferentes etapas; Ediciones Jurídicas Eduardo Lecca editor; Buenos Aires, 2018, p. 370.
[8] Por ejemplo, el art. 9 de CABA dice que “Las medidas cautelares pueden consistir en”. La Ley bonaerense en en su art. 7 inc. n: “Toda otra medida urgente que estime oportuna para asegurar la custodia y protección de la víctima”. El art. 49 inc. 16 de la Ley catamarqueña reza: “cualquier otra medida protectiva que se considere adecuada al caso, directamente relacionada con los hechos en cuestión”. Córdoba hace referencia a “las siguientes medidas cautelares u otras análogas” y agrega “Sin perjuicio de las medidas enumeradas precedentemente, el juez puede adoptar cualquier otra medida que resulte necesaria para hacer cesar la situación de violencia” (art. 21). Río Negro en el art. 27 legisla: “j) Ordenar cualquier otra medida necesaria y oportuna para garantizar la seguridad de los integrantes de la familiar, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de agresión, perturbación o intimidación por parte del agresor, tales como el seguimiento y supervisión del caso, y de acuerdo a las recomendaciones efectuadas por el equipo técnico actuante”.
[9] Entre muchísimos otros fallos, ver por ejemplo: vgr. Tribunal de Familia de Formosa, Dra. Viviana Karina Kalafattich, 11/12/2017, autos “M. G. L. C/ A. J. C. s/ violencia familiar”.
[10] Art. 37 del Código de Procedimientos Penal de Buenos Aires. “Derechos de la víctima y testigos. Se garantizará a las víctimas del delito y a los/las testigos los siguientes derechos: (…) c) a requerir medidas conducentes, de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para la seguridad propia, de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes (…)”.
[11] Art. 174. “Medidas restrictivas. El fiscal o la querella podrán solicitar al tribunal la imposición de cualquiera de las medidas que se indican a continuación: 1) la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que le fije; 2) la obligación de presentarse ante el tribunal o ante la autoridad que él designe; 3) la prohibición de salir del ámbito territorial que se determine; 4) la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares o de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa; 5) el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la víctima conviva con el imputado; 6) la suspensión en el ejercicio del cargo público o privado cuando se le atribuya un delito cometido en su ejercicio; 7) el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el tribunal disponga”.
[12] Art. 177. “Audiencia. El tribunal deberá celebrar la audiencia, para resolver el pedido de las medidas restrictivas y/o embargo de bienes, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, prorrogables por otras veinticuatro horas (24) si no pudiere por causas fundadas y no existiere grave riesgo para las personas o bienes por la demora, y después de escuchar al/la Fiscal, a la querella si la hubiere y a la defensa, resolverá sin más trámite.
Si alguna de las partes quisiera presentar pruebas documentales o testimoniales deberá concurrir con ellas a la audiencia y tribunal resolverá sobre su procedencia sin más trámite ni recurso.
Para la imposición de alguna de las medidas mencionadas, deberá haberse intimado al imputado por el hecho y reunido elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho y que el/la imputado/a resulte con probabilidad su autor o partícipe.
La resolución será apelable sin efecto suspensivo dentro del tercer día y podrá ser modificada de oficio o a pedido de parte en cualquier momento del proceso”.
[13] Del voto de la Dra. Marta Paz al que se adhirieron los Dres. Jorge A. Franza y Silvina Manes, “Incidente de Apelación –Medidas restrictivas- V., J. J. s/ infracción. Arts. 89 y 149 bis CP”; expte. Nº 6740-01-00/09, Capel.Pen.Contrav. y de Faltas, Salta III, 27/08/2009; citado por Ortíz, Diego, ob. cit. p. 370/1.